重新鑒定的理由

民事訴訟證據(jù)的“鑒定結(jié)論”是一種專門性問題的科學(xué)性論斷，主要有傷殘等級鑒定、會計鑒定、醫(yī)療事故鑒定、筆跡鑒定、建筑物安全鑒定、價格鑒定等等，它屬于效力較為客觀可靠的一種證據(jù)。

幾年來，有關(guān)鑒定機構(gòu)及鑒定人資格、鑒定機構(gòu)管理等混亂局面已是有目共睹。2000年司-法-部統(tǒng)領(lǐng)了鑒定機構(gòu)，并在同年頒布了《司法鑒定人管理辦法》和《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》，對司法鑒定人資格、年度注冊及鑒定機構(gòu)的成立條件等等作了規(guī)定，這是值得肯定的，只可惜現(xiàn)實中并未完全實行，特別是鑒定機構(gòu)資格方面，很多不符合規(guī)定的條件(據(jù)《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》第11條的規(guī)定，鑒定機構(gòu)不得少于50萬元注冊資產(chǎn)，要有6名以上取得司法鑒定人資格或符合相應(yīng)條件的人員，其中具有中高級專業(yè)技術(shù)職務(wù)的人不少于3名)。2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，規(guī)定公、檢、法內(nèi)設(shè)法醫(yī)不能對外提供司法鑒定服務(wù)，這都是好的。但到底什么機構(gòu)可承擔(dān)重新鑒定業(yè)務(wù)，具有重新鑒定的資格，以及重新鑒定結(jié)論的效力如何，次數(shù)能否無限?這三個問題現(xiàn)在所有的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋從未涉及，甚至在學(xué)術(shù)界也無人提及，而現(xiàn)實對這些問題的隨意性已到了令人擔(dān)憂的程度。

最高人民法院2xx-x年12月21日頒布的法釋〔2xx-x〕33號《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》作為最新最全的民事訴訟證據(jù)規(guī)范性文件，涉及鑒定方面的條文有：第25條、第26條、第27條、第28條、第29條、第59條、第61條、第71條、第77條，共九個條文，內(nèi)容涵蓋鑒定申請?zhí)岢龅臅r限、重新鑒定的理由、鑒定結(jié)論缺陷的解決途徑、鑒定機構(gòu)資格的審查、鑒定人出庭;以及專家對鑒定的論證或說明，還有鑒定結(jié)論與一般證據(jù)的證明力比較等等。但遺憾的是，對上述問題仍只字未提!

二

“重新鑒定”是指當(dāng)事人不服原鑒定對因果關(guān)系的分析及鑒定的結(jié)論，向另一鑒定機構(gòu)要求重新認定被鑒定事項。應(yīng)該說，申請一次重新鑒定，是司法公正的需要，在情理之中。但多年來的司法現(xiàn)狀是：重新鑒定問題極端化，有的法官以申請重新鑒定理由不充分，或以一審未申請二審不能申請為由，一次也不讓當(dāng)事人申請重新鑒定。有的法官則相反，放任當(dāng)事人一次又一次地申請法院委托或自行委托重新鑒定。但在重新鑒定的效力上，有的重新鑒定書已對原鑒定的因果分析改變，或?qū)υ�鑒定的結(jié)論予以否定，但法院卻未必采用重新鑒定的鑒定書，反而會部分或全部采用原鑒定，致使重新鑒定失去意義，且案件又因此不能及時審結(jié)。曾有一起房屋坍塌案件，房主為追究責(zé)任訴請法院委托房屋坍塌原因鑒定，這一鑒定整整等了20個月，鑒定對案件審結(jié)的影響可想而知。

鑒定泛濫情況，不符合“公正與效率”的主題，有的案件賠償標的不過1—2萬元，但當(dāng)事人卻一次又一次找出理由要求重新鑒定，法院又不加限制，結(jié)果多份鑒定出臺，各具理由。而鑒定機構(gòu)之間又無隸屬關(guān)系，很難說誰比誰權(quán)威、誰比誰更準確。法院要么從這些鑒定中選擇一份“可以確信”的來作為定案依據(jù)，要么都不采信，干脆自己再重新委托鑒定作依據(jù)，鑒定及鑒定費當(dāng)然由敗訴方承擔(dān)。多份鑒定的結(jié)果并不必然產(chǎn)生公正效應(yīng)，可能只是勞民傷財，增加訴訟成本而已。

歸結(jié)起來，訴訟中鑒定泛濫的原因有：

(一)法律上的缺陷

現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋沒有對重新鑒定機構(gòu)的資格，重新鑒定結(jié)論的效力及鑒定的次數(shù)作出規(guī)定，這是造成上述問題出現(xiàn)的根本原因。由于重新鑒定機構(gòu)資格無法律限定，現(xiàn)實中是我認為哪個機構(gòu)權(quán)威，或與哪個鑒定機構(gòu)的關(guān)系較好，就委托哪個機構(gòu)，即是采用任意性的主觀標準。

對于“重新鑒定的效力”，目前法律既無規(guī)定，理論界和實務(wù)界也無統(tǒng)一見解。除了在一審程序中，法官對原鑒定與重新鑒定的鑒定書之間可以任意取舍，毫無法律限制外，當(dāng)事人還可以根據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條申請法院準許聘請“專家證人”對重新鑒定的《鑒定書》提出對抗性意見，否定重新鑒定的《鑒定書》之效力。多年來“鑒定復(fù)鑒定”的現(xiàn)象出現(xiàn)甚多，就筆者的13年律師生涯親身經(jīng)歷而言，最多的就見過一個案件四份鑒定!而前些時在某雜志上看到一案例，該案鑒定書竟多達六份。

(二)民事證據(jù)的“蓋然性標準”，取決于法官的個人主觀認識，難免對重新鑒定書效力的主觀臆斷

刑事訴訟證據(jù)是實行“排除合理懷疑”的證據(jù)確實充分原則，而在民事訴訟上，近年已從早期的“客觀真實原則”，過渡到借鑒英美法系的“蓋然性規(guī)則”，即“高度蓋然性占優(yōu)勢”原則。這種規(guī)則實際上是法官的自由心證。訴訟雙方的證據(jù)相比，哪一方更占優(yōu)勢，那是由法官根據(jù)法律、公正理念、經(jīng)驗、良心進行判斷的。被法官判斷占優(yōu)勢的一方，即具有蓋然性。應(yīng)當(dāng)承認這一規(guī)則具有進步性，但在沒有法律及制度保障時，其危害性絕不是危言聳聽。

英美法系國家實行自由心證由來已久，其制度的前提是“三權(quán)分立”，法官執(zhí)行職務(wù)不受行政權(quán)干擾，法官資格取得極為不易。法官的地位顯赫，待遇高、權(quán)力大，他們大多曾經(jīng)是業(yè)務(wù)成熟，品德優(yōu)良的律師，業(yè)務(wù)素質(zhì)好，道德品質(zhì)基準高。再者其訴訟法律也相當(dāng)完備，形成了諸多審查判斷證據(jù)的規(guī)則，法官“內(nèi)心確信”所涵蓋的合法性、客觀性較成熟。而就我國現(xiàn)階段的國情所反映的普遍性來看，法官各方面條件與英美法系國家法官還不能相比，自由心證的水平和純度難以起到令人不存疑慮的程度，法官執(zhí)業(yè)不免受到不同程度的行政權(quán)及人情干擾，特別是基層法院，幾乎案件一到就有人說情，法官靜心辦案的難度可想而知。就業(yè)務(wù)水平而言，有的法官出身博士，有的原始學(xué)歷不足高中，經(jīng)過進修也只領(lǐng)到專業(yè)證書;有的出身科班，有的卻是轉(zhuǎn)行而來，由于受教育程度差異，執(zhí)業(yè)理念也當(dāng)然有別。同樣一個案件、一份證據(jù)(當(dāng)然也包含鑒定書)在不同的審級法院、不同地區(qū)的法院或相同法院不同的法官手里會有截然不同的結(jié)論。

目前，對法官的錯案追究制度形同虛設(shè)，特別是民事、經(jīng)濟行政案件，辦錯案件未得追究，也無國家賠償?shù)南壤�。具有終審權(quán)的法官往往膽大妄為，他們料定經(jīng)過終審的案件沒有幾起能夠通過申請再審和抗訴進入審判監(jiān)督程序再審，故具有終審權(quán)的法官對鑒定書的認定更加隨意。

(三)傷殘等級采用標準不統(tǒng)一，給法官任意取舍鑒定書留下空間

法官對鑒定書效力的判定，不論主觀上公正或偏頗，都得從一定的“理由”上體現(xiàn)。民事訴訟的司法鑒定，多見于傷殘等級(程度)鑒定，傷殘等級主要有：醫(yī)療事故等級、道路交通事故傷殘等級、工傷事故傷殘等級。

除醫(yī)療事故傷殘等級適用衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)療事故分級標準》外，其他傷殘標準有兩部法規(guī)，一是1996年《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》(國家標準)，二是1992年公安部頒發(fā)的《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》(行業(yè)標準)。兩部標準都將傷殘分十個等級，一級最重，十級最輕。交通事故適用交通評殘標準，工傷事故適用工傷評殘標準，這好理解，不存在爭議和選擇空間。但既不是工傷案件，又不是交通事故，而是普通的人身傷害致殘(如幫工、雇工受傷，被毆打致殘等等，或是交通事故與工傷交織，交通事故或工傷事故與普通人身傷害交織)，目前也只有從該兩種標準選擇其一。這時，鑒定機構(gòu)和法官選用何種標準的靈活性很大。兩標準的差異在于：交通標準嚴，工傷標準寬。同樣的傷殘，約相差1—2個等級，如：按工傷標準四級，按交通標準可能是5—6級。

上述普通的人身傷害致殘案件適用何種標準各地法院不統(tǒng)一，鑒定部門也意見相左。適用工傷標準者認為，工傷標準是國家標準，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用;適用交通標準者認為，工傷標準是考慮職工對工作的貢獻，并鼓勵職工對國家、集體工作的奉獻精神，是帶有補償性的，只能用于工傷，不適用其他傷殘。兩種觀點都有理由，但筆者認為后者更具說服力。因為，工傷標準的前提是為公而傷，它屬特殊標準，不應(yīng)該在其他場合適用。其他人身傷殘與交通事故在性質(zhì)上并無區(qū)別，理賠標準長期以來也都參照交通事故，故應(yīng)當(dāng)參照交通事故評殘。

但法官卻不是這樣考慮，有這樣一個案例：徐某1998年3月因交通事故致左股骨下段粉粹性骨折，住進縣醫(yī)院。期間使用某醫(yī)療器械廠生產(chǎn)的“L型”鋼板。8個月后，徐某使用的“L型”鋼板斷裂，導(dǎo)致徐某傷情加重而重新手術(shù)。后徐某以該器械廠質(zhì)量責(zé)任和醫(yī)院醫(yī)療過錯為由，要求廠方和縣醫(yī)院共同賠償。經(jīng)有關(guān)部門協(xié)調(diào)未果，后徐某訴至法院。訴訟中，徐某聘請律師委托某中級法院法醫(yī)處作傷殘等級鑒定，該法醫(yī)處根據(jù)工傷標準定殘七級。醫(yī)療器械廠對鑒定不服，經(jīng)法院主持雙方同意到北京重新鑒定。

2xx-xx年9月20日，北京市法醫(yī)科學(xué)技術(shù)鑒定研究所作出〔2xx-x〕京科鑒字第966號《法醫(yī)學(xué)重新鑒定意見書》，鑒定認為徐某的傷因交通事故而起，遂根據(jù)交通標準改定徐某傷殘九級，一審法院依此進行判決。

徐某不服提出上訴，認為北京鑒定不合理，要求按原鑒定的傷殘七級賠償。上訴開庭時，徐某申請專家證人出庭，對北京鑒定的定殘標準提出批評。2xx-x年3月20日，二審法院下達了終審判決，認為交通標準系行業(yè)標準，京法科鑒字966號鑒定書采用此標準不當(dāng)，應(yīng)采用工傷標準，遂仍采納原鑒定的七級定殘。該醫(yī)療器械廠因重新鑒定白白花去上萬元費用，一審法院曾專人送材料到北京，可重新鑒定書成為廢紙一張!

(四)重新鑒定文書規(guī)范性欠缺，也影響了鑒定效果

我國至今為止，沒有統(tǒng)一的鑒定書文規(guī)范性文本。而現(xiàn)在的鑒定機構(gòu)基本是營利性的，并不一定會關(guān)心鑒定書的最終效果，原則上也不得罪原鑒定機構(gòu)，故也不會特別講究鑒定書的規(guī)范問題。

鑒定書的規(guī)范應(yīng)包含格式規(guī)范(如受誰委托、鑒定機構(gòu)資格、鑒定人資格等)和說理分析規(guī)范(如運用什么手段分析，原鑒定錯在哪里等等)。因為，當(dāng)事人就是因原鑒定不服才提出重新鑒定的，不評判原鑒定顯屬不妥。而現(xiàn)各重新鑒定的機構(gòu)，只顧自己說明分析理由，從不涉及原鑒定的是非。且有的重新鑒定不重視說理或說理過于簡

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