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醫(yī)療損害司法鑒定
醫(yī)療損害司法鑒定內容提要：醫(yī)學的最主要的存在之理由是敬畏生命。生命乃是其職責。醫(yī)療損害為臨床所需求，即為達到醫(yī)療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害，并不存在侵權。如何界定“醫(yī)療損害”的概念直指侵權行為，民法專家王利明教授就“司法實務中的若干侵權問題”中論述：醫(yī)療損害這一概念，依據(jù)具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋是指“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺�！�
民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度的重構》一文中論述：用于侵權損害賠償?shù)尼t(yī)療損害應當統(tǒng)一由司法鑒定機構承擔。
以上兩位民法專家，就“醫(yī)療損害”的概念直指侵權行為意思表示一致，故筆者認為，侵權責任法實施后，有關醫(yī)療損害司法鑒定機構的法定設立，關鍵是對“醫(yī)療損害”的界定，根據(jù)三大訴訟法中鑒定問題“法定主義”的原則，建議在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)中予以采訥，可以解決司法實務中長期爭議不休有關鑒定機構的選擇問題。
在《侵權責任法》第七章規(guī)定了醫(yī)療損害責任。民法專家張新寶在《人身損害鑒定制度重構》一文中論述“用于侵權損害賠償?shù)尼t(yī)療損害鑒定應當統(tǒng)一由司法鑒定機構承擔，以徹底終結醫(yī)學會鑒定和司法鑒定機構鑒定的雙軌制�！�(注1)
鑒于立法機關在《侵權責任法》通過時，有關“醫(yī)療損害”及其相關的鑒定機構未做出規(guī)定，并以“實體法不規(guī)定程序法的內容”而予以拒絕，(注2)這樣就給司法機關在執(zhí)法中造成了困難。
最高人民法院關于適用《侵權責任法》若干問題的通知(以下簡稱《通知》)，其中(三)“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件中，根據(jù)當事人的申請或者依照職權決定進行醫(yī)療損害鑒定的，按照《決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關部門的規(guī)定組織鑒定�！�
筆者認為，最高人民法院出臺的《通知》，其中(三)的司法解釋，在原則上幾乎完美無缺，但在司法實踐中很難予以操作，其源蓋出于既往的醫(yī)學會鑒定和法醫(yī)的司法鑒定各有痹病，很難符合《民事訴訟法》的需求。
醫(yī)學會的鑒定，雖然是專門研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，但其鑒定結論是合議制，又不出庭質證，是不符合《民事訴訟法》中的規(guī)定。在司法實務界，又以社會與論“老子鑒定兒子”、“醫(yī)醫(yī)相護”，缺少公信力。(注3)
法醫(yī)的司法鑒定，不是研究“醫(yī)療損害”的專業(yè)部門，其鑒定結論，醫(yī)療機構和醫(yī)務人員都不相信，(注4)雖然其鑒定人符合《民事訟訴法》中鑒定人必須是自然人，但在其鑒定中，可以聘請醫(yī)學專家參與，而出庭質證的是法醫(yī)，這樣很難對壘當事人重新聘請醫(yī)學專家作為專家輔助人(注5)之間的質證。
《侵權責任法》實施后，中華醫(yī)學會鑒定統(tǒng)稱臨床醫(yī)學鑒定，進一步闡明臨床醫(yī)學的專業(yè)性。其鑒定結論，主要是在臨床醫(yī)學中醫(yī)方有否醫(yī)療過失行為及其發(fā)生人身損害后果之間的因果關系，評價醫(yī)方的醫(yī)療過失行為，綜合患方疾病原因對其造成的危害的責任程度，但未涉及“醫(yī)療損害”的概念。
在臨床實踐中，有醫(yī)療行為的存在，即有醫(yī)療的風險，這是因為醫(yī)學也是一門科學，還存在許多未知的不確定的病因。在醫(yī)療行為中，應除外醫(yī)療必需的損害，即為達到醫(yī)療服務的目的而必需實施或必然會對人體器官、組織造成的損害(又稱侵襲性的醫(yī)療行為如手術)。如切除其病理損害部分，在治療方案中，維持其生理的需求來保障生命的存在。這正如當代醫(yī)學倫理學家弗雷切爾的觀點“醫(yī)學的最主要的存在之理由，是敬畏生命。生命乃是其職責。生命就其最完整的意義包括死亡。”(注6)由此看來，在臨床醫(yī)學上為其治療所必需的“醫(yī)療損害”既無過錯，也不存在侵權。那么“醫(yī)療損害”如何界定就是指侵權行為呢?民法專家王利明教授曾推薦的是具有權威性的《布萊克法律辭典》的解釋：“專業(yè)人士的違法行為或技能不合理欠缺�！�(注7)
科技在發(fā)展，當今世界在醫(yī)學上“心臟起博器”、“冠狀動脈支架”的應用、人工器官的移植等，已使不少患者起死回生。筆者認為，布萊克法律辭典中有關“醫(yī)療損害”的界定，也應作相應的修改，建議應用“專業(yè)人士的不法行為或技能不合理欠缺、增加、置換�！�
法醫(yī)的司法鑒定是為偵查、檢察、審判和司法調解服務的一門綜合的應用科學，其鑒定結論是法律規(guī)定的一項重要的證據(jù)。在附帶民事涉及人身損害賠償中的關系又如何呢?筆者分析：醫(yī)學會鑒定是研究醫(yī)療過失傷害鑒定，在醫(yī)療行為中故意所致患者的損害結果是屬于故意傷害論，已不屬于醫(yī)學會鑒定的范圍。法醫(yī)的司法鑒定是研究犯罪嫌疑人的故意、故失傷害鑒定。兩者鑒定都可以是人身損害賠償鑒定的內容，但各自所在的不同部門、各自所研究的對象不完全同一。
在《侵權責任法》實施之前，在全國人大常委會法制工作委員會出臺的《關于對法醫(yī)類鑒定與醫(yī)療事故技術鑒定關系問題的意見》(以下簡稱《意見》)中指出：“醫(yī)療事故技術鑒定的內容不都屬于法醫(yī)類鑒定，涉及尸檢、傷殘等級鑒定，屬于法醫(yī)類鑒定范圍。對此類鑒定事項在進行醫(yī)療事故技術鑒定時，由已列入鑒定人員名冊的法醫(yī)參加為宜�！�
有關人身損害賠償鑒定的專業(yè)性問題，其中涉及到傷殘部分，民法專家張新寶教授在《人身損害鑒定制度重構》一文中論述：“專業(yè)性：而且鑒定人必須具有分析判斷爭議事項所要求的特定的專業(yè)知識，如能夠進行傷殘鑒定的鑒定人應當具有傷殘鑒定知識和技能的專家，而不能僅僅是一名普通的法醫(yī)學專家。鑒定機構應具有鑒定的儀器、設備、實驗室等物質條件�！庇纱丝梢姡谌松頁p害賠償?shù)膫麣堣b定中有關鑒定人的資質、鑒定機構的物質條件更加清澈透明。
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