劃撥土地使用權(quán)抵押的法律問題淺析

摘 要：在我國土地劃撥具有深厚的歷史淵源。但長期以來對劃撥土地的相關(guān)法律問題缺少深入的研究，尤其是對劃撥土地使用權(quán)抵押，無論在理論和實踐中都對劃撥土地使用權(quán)抵押都存在許多模糊甚至錯誤的認(rèn)識，以至于實踐中的擔(dān)保人和被擔(dān)保人的各方利益無法得到有效全面的保障，本文將著重分析法律、法規(guī)在立法上存在的幾個問題分別進(jìn)行探討并提出相應(yīng)對策。

關(guān)鍵詞：土地使用權(quán)；抵押；抵押權(quán)；立法沖突；“房地一致原則”

一、劃撥土地使用權(quán)抵押概念

在我國土地實行所有權(quán)和使用權(quán)相分離的原則，法律明文規(guī)定土地所有權(quán)不能用于抵押。能作為財產(chǎn)權(quán)進(jìn)入市場流通的則是土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)屬于土地使用權(quán)。劃撥土地使用權(quán)抵押是以權(quán)利為抵押標(biāo)的，即債務(wù)人或者第三人，以劃撥方式取得土地使用權(quán)及土地上的建筑物和附屬物一并在不轉(zhuǎn)移占的前提下作為債務(wù)履行擔(dān)保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，可以就劃撥土地使用權(quán)及其土地上的建筑物和附屬物進(jìn)行折價或者就拍賣、變買的價款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

二、劃撥土地使用權(quán)抵押立法的沖突

以劃撥方式獲得的土地使用權(quán)如何進(jìn)行抵押相關(guān)的法條規(guī)定并不完全一致。比如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡稱《條例》）第45條規(guī)定：“符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押：①土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人；②領(lǐng)有國有土地使用權(quán)證，具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；③依照本條例第二章的規(guī)定簽訂了土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥�、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。”按此規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)不能直接設(shè)定抵押權(quán)，而只有在經(jīng)縣級以上土地管理部門將其性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)再抵押�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第50條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償�！睋�(jù)此，劃撥土地使用權(quán)是可以直接設(shè)定抵押權(quán)的，即先設(shè)定抵押權(quán)。只有當(dāng)?shù)盅喝瞬荒芮鍍數(shù)狡趥鶆?wù)時對其進(jìn)行拍賣，以拍賣所得款額繳納土地使用權(quán)出讓金，即先設(shè)定抵押權(quán)，后辦出讓手續(xù)。由上可知，《條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于劃撥土地使用權(quán)如何進(jìn)行抵押的規(guī)定是不一致的。從法律效力上說，法律的效力強(qiáng)于行政法規(guī)的效力，即《城市房地產(chǎn)管理法》的效力強(qiáng)于《條例》。但是就兩種操作方式的實際效果而言，按照《條例》的規(guī)定進(jìn)行操作更能保障國家的土地收益，而按照《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進(jìn)行操作則更符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。因為從目前土地使用權(quán)的現(xiàn)狀看，絕大部分的劃撥土地使用權(quán)，如果不允許劃撥土地使用權(quán)直接設(shè)定抵押權(quán)，則土地使用權(quán)抵押制度的社會功能的發(fā)揮受到極大的限制。因此，《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定更具靈活性，更符合土地有償使用制度發(fā)展的要求。

筆者認(rèn)為應(yīng)對《條例》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的修改，使《條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》關(guān)于土地使用權(quán)抵押的規(guī)定一致起來，在法律、法規(guī)上進(jìn)一步明確劃撥土地使用權(quán)既可以直接設(shè)定抵押，也可以經(jīng)抵押雙方同意先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，將劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)后再進(jìn)行抵押。

三、“房、地一致”原則實施中的障礙

劃撥土地使用權(quán)設(shè)定抵押實行法律，法規(guī)規(guī)定的房、地一致原則�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第48條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)”；《條例》第33條規(guī)定：“土地使用權(quán)抵押時，其地上建筑物、其他附屬物隨同抵押。地上建筑物、其他附屬物抵押時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。”《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押；以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押�！备鶕�(jù)上述規(guī)定可知，我國現(xiàn)行立法分別承認(rèn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)。同時又把土地使用權(quán)與地上房屋所有權(quán)緊密地聯(lián)系在一起，要求二權(quán)一起處分，即實行房、地共同抵押的原則。

這種立法規(guī)定，有利于房地產(chǎn)的統(tǒng)一管理，也有利于減少因土地和房屋的分離而引起的交易中的各種糾紛。但這一原則在實踐中的弊端表現(xiàn)為：

（1）在被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額低于或等于單獨(dú)的劃撥土地使用權(quán)的價值額或單獨(dú)的地上房屋的價值額時，仍需房、地一同抵押，其結(jié)果就是劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓地價款低于其本身價值，這樣一來國有土地就得不到有效的保障；

（2）在被擔(dān)保的債權(quán)額低于或等于土地使用權(quán)的價值額或地上房屋的價值額時，仍將房、地共同作為抵押物，盡管我國法律允許就抵押物的剩余價值再為其他債權(quán)設(shè)定抵押，但由于后設(shè)定的抵押權(quán)一般都處于第二位序，該位序的抵押權(quán)人將忍受喪失位序利益和期限利益之苦，因而人們一般都不愿意居為這種抵押權(quán)人，并在土地使用權(quán)人、地上房屋所有人不能提供其他擔(dān)保形式時，不愿與之交易，從而使他們難以取得交易利益；

（3）房、地一致原則未能將對劃撥土地的權(quán)利和房屋的權(quán)利分開，從而不利于對劃撥土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人提供充分保護(hù)，也不利于界定各種權(quán)利和利益。因此，我國在土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題上，應(yīng)在確認(rèn)房屋和土地一并轉(zhuǎn)讓和抵押的立法的同時，應(yīng)當(dāng)盡快出臺相關(guān)的立法便于房屋和土地可以作為相互獨(dú)立的不動產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行抵押，以確認(rèn)各種分離的權(quán)利和利益。房產(chǎn)和地產(chǎn)分別抵押時，設(shè)計配套的制度，避免因抵押權(quán)的實現(xiàn)導(dǎo)致劃撥土地使用權(quán)利人和地上房屋所有人不一致而妨礙房地產(chǎn)的使用。

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作者簡介：崔英子，湖北人，西南交通大學(xué)2011級法學(xué)研究生，研究方向為經(jīng)濟(jì)法學(xué)。

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