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企業(yè)維持原則在解散公司之訴中的體現(xiàn)
企業(yè)維持原則在解散公司之訴中的體現(xiàn)一一以
《新公司法司法解釋二》為視角
關(guān)鍵詞：企業(yè)維持原則/解散公司之訴
內(nèi)容提要：通過(guò)對(duì)《新公司法司法解釋二》中股東請(qǐng)求解散公司訴訟具體規(guī)定 的分析，揭示企業(yè)維持原則在股東請(qǐng)求解散公司之訴的立法和法律適用中的體 現(xiàn)，繼而在對(duì)企業(yè)維持原則更深層次理解之基礎(chǔ)上分析這種指導(dǎo)思想得以貫徹 的原因�？梢哉f(shuō)，企業(yè)維持原則已成為股東和利益之間維持利益平衡的一個(gè)支 企業(yè)維持原則，是現(xiàn)代兩大法系國(guó)家商法所貫徹的重要原則。根據(jù)企業(yè)維 持的理念，企業(yè)一旦依照法律法規(guī)的規(guī)定成立，除非在運(yùn)營(yíng)的過(guò)程中違反了法 律的強(qiáng)制性規(guī)定，一般不被輕易解散。企業(yè)的解散不僅會(huì)影響到企業(yè)本身和企 業(yè)內(nèi)部個(gè)人之切身利益，而且可能會(huì)給企業(yè)外部的債權(quán)人甚至社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)一 系列問(wèn)題。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者漢密爾頓有這樣的評(píng)價(jià)，通�！霸诠境闪⒁院螅� 保留一個(gè)運(yùn)營(yíng)的公司比解散一個(gè)公司要好。一個(gè)公司的經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)包括無(wú)形的商 譽(yù)作為一個(gè)整體的價(jià)值通常要比分拆后高”。[1]
我國(guó)《公司法》第183條規(guī)定：“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù) 會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表 決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司�！边@是我國(guó)首次規(guī)定股東 請(qǐng)求解散公司制度，該制度的確立為公司受損股東權(quán)益的保護(hù)提供了一條新的 司法救濟(jì)途徑，對(duì)解決我國(guó)公司，尤其是相對(duì)封閉的有限責(zé)任公司股東之間的 僵局問(wèn)題有其積極的法律意義。[2]而解散公司對(duì)僵局而言無(wú)疑是最徹底的解決 方案，但對(duì)那些經(jīng)營(yíng)狀況良好或者正處丁?上升階段的公司，因?yàn)槠鋬?nèi)部決策和 管理機(jī)制的暫時(shí)失靈即判決解散公司，顯然成本過(guò)高。[3]事實(shí)上，不少公司僵 局能夠內(nèi)部消化解決，股東在利潤(rùn)最大化的驅(qū)動(dòng)力之下，出于經(jīng)濟(jì)利益的衡量， 往往會(huì)選擇某種程度上的妥協(xié)。而立法和司法機(jī)關(guān)面對(duì)這種狀況所體現(xiàn)的不能 由司法輕易解散公司的理念正是企業(yè)維持原則的體現(xiàn)。
我國(guó)《公司法》第183條中“嚴(yán)重困難”、“重大損失”、“通過(guò)其他途 徑不能解決”等對(duì)股東請(qǐng)求公司解散之訴解散事由的限定都是企業(yè)維持原則的 立法體現(xiàn)，但《公司法》對(duì)該制度規(guī)定得較為原則，在司法實(shí)踐中對(duì)究竟應(yīng)當(dāng) 如何適用該制度存在較大的爭(zhēng)議。而隨著《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民 共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《新公司法司法解釋二》） 于2008年5月19日對(duì)外公布并生效實(shí)施，在公司司法解散制度之適用得以具 體和細(xì)化的同時(shí)，企業(yè)維持的司法理念也清晰地體現(xiàn)了出來(lái)，主要體現(xiàn)在以下 六個(gè)方面：
一、司法解散公司的當(dāng)事人問(wèn)題
股東請(qǐng)求解散公司之訴當(dāng)事人問(wèn)題的主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于被告和第三人的認(rèn)定。
對(duì)于被告的認(rèn)定在《新公司法司法解釋二》出臺(tái)之前有不同的觀點(diǎn)，即把公司 列為被告，把其他全體股東列為被告或者把公司和其他全體股東列為共同被告。 把其他全體股東列為被告的觀點(diǎn)認(rèn)為司法解散解除的是股東之間設(shè)立公司的協(xié) 議。而我們看到，股東之間設(shè)立公司的協(xié)議在公司成立后已經(jīng)履行完畢，已不 涉及到解除的問(wèn)題了。而股東請(qǐng)求解散公司之訴，請(qǐng)求的系消滅其與公司之間 的出資與被出資的法律關(guān)系，系有關(guān)公司組織的訴訟，對(duì)這類(lèi)訴訟，被告均應(yīng) 為公司。[4]《新公司法司法解釋二》采用了這種觀點(diǎn)。把公司列為被告有這樣 一個(gè)好處，公司可以作為一個(gè)獨(dú)立的當(dāng)事人參與到訴訟中來(lái)，增大了公司作為 一個(gè)訴訟主體的發(fā)言權(quán)，這樣對(duì)公司維護(hù)自身權(quán)利更為有利，也無(wú)疑使公司自 身的存續(xù)性最大限度地得到維護(hù)。
《新公司法司法解釋二》第4條又規(guī)定：“原告以其他股東為被告一并提 起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知原告將其他股東變更為第三人；原告堅(jiān)持不予變 更的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告對(duì)其他股東的起訴�！� “其他股東或者有關(guān)利害 關(guān)系人申請(qǐng)以共同原告或者第三人身份參加訴訟的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許�！睂� 公司的其他股東甚至有關(guān)利害關(guān)系人列為案件的第三人的原因應(yīng)是因?yàn)榭紤]到 解散公司對(duì)公司造成的毀滅性的打擊與公司永久存續(xù)性特點(diǎn)的沖突，以及提起 解散公司訴請(qǐng)的股東和公司、公司其他股東以及利害關(guān)系人之間的利益平衡問(wèn) 題。這樣，在調(diào)解程序中，[5]各利益群體更容易達(dá)成調(diào)解協(xié)議，可以最大限度 地避免公司和公司的其他股東遭受公司解散的不利益，同時(shí)又能解決股東之間 的僵局。如此，既體現(xiàn)了企業(yè)維持原則之司法意圖，又有增強(qiáng)訴訟效率，減少 無(wú)必要之訴訟拖累之利。
二、股東請(qǐng)求解散公司訴訟和公司清算案件的分離問(wèn)題
股東請(qǐng)求解散公司之訴從性質(zhì)上看是一種訴，按照一般的審判程序進(jìn)行，
有原被告之分且可以上訴；而公司清算案件是一種非訟案件，它并不是按照一 般的審判程序進(jìn)行的，性質(zhì)上屬于裁定，只有申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人之分，無(wú)上訴 和非上訴之說(shuō)。二者適用程序上截然不同，無(wú)法合并審理。此外，根據(jù)民事訴 訟法原理，訴根據(jù)訴訟請(qǐng)求的不同可以分為確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴。 股東請(qǐng)求解散公司之訴與解除合同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求類(lèi)似，只不過(guò)公司解散所解 除的不是某一個(gè)法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解 散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。[6]變更之訴 是不具備強(qiáng)制執(zhí)行的效力的，故解散公司判決生效后，其法律后果僅僅是導(dǎo)致 公司出現(xiàn)了解散事由，與《公司法》第181條規(guī)定的其他四項(xiàng)解散事由并列。 根據(jù)《公司法》第184條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)“在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算 組，開(kāi)始清算。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人 員組成清算組進(jìn)行清算�！�
故《新公司法司法解釋二》第2條規(guī)定：“股東提起解散公司訴訟，同時(shí) 又申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行清算的，人民法院對(duì)其提出的清算申請(qǐng)不予受理。 人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據(jù)公司法第一百八十 四條和本規(guī)定第七條的規(guī)定，自行組織清算或者另行申請(qǐng)人民法院對(duì)公司進(jìn)行 清算�！庇纱耍蓶|請(qǐng)求解散公司訴訟和公司清算案件不能合并審理，即只有 在人民法院作出的解散判決生效后，公司不想或不能自行組成清算組進(jìn)行清算
時(shí)，債權(quán)人才可以另行向人民法院申請(qǐng)啟動(dòng)強(qiáng)制清算程序，當(dāng)然，這項(xiàng)權(quán)利也 在此被賦予了原告股東。另外，我們從實(shí)際運(yùn)作上看，在人民法院對(duì)是否判決 解散公司做出生效判決前，公司是否解散尚無(wú)定論，且即使判決解散后，公司 是否能夠自行清算亦無(wú)定論，所以人民法院是無(wú)法將兩個(gè)程序合并的。
這樣，兩個(gè)程序分離開(kāi)來(lái)，得出的效果是這樣的：即使公司被判決解散， 也不當(dāng)然進(jìn)入清算程序，仍有存續(xù)之可能。我們?cè)O(shè)想，當(dāng)一個(gè)公司在被判決解 散之后，公司和起訴股東之間又達(dá)成了協(xié)議，各方利益得到平衡。于是公司沒(méi) 有在判決生效后15日內(nèi)成立清算組，股東也不向人民法院申請(qǐng)指定有關(guān)人員組 成清算組進(jìn)行清算。由丁?根據(jù)《公司法》第184條規(guī)定可以看出，法院沒(méi)有主 動(dòng)為公司成立清算組進(jìn)行清算的權(quán)力，于是在這種情況下公司有得以存續(xù)之可 能。但解散是清算的前提，清算應(yīng)是解散的結(jié)果，法院判決支持原告股東解散 公司的訴訟請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止， 僅僅是公司經(jīng)營(yíng)資格的停止。但對(duì)于此時(shí)判決的既判力如何撤銷(xiāo)，繼而使公司 恢復(fù)判決前的初始狀態(tài)，如何應(yīng)對(duì)相關(guān)利益群體的信賴(lài)?yán)娴葐?wèn)題理論和實(shí)務(wù) 上都沒(méi)有一個(gè)明確的解釋。筆者認(rèn)為可以比照《公司法》第182條通過(guò)修改公 司章程使公司存續(xù)，因?yàn)楦鶕?jù)企業(yè)維持的指導(dǎo)思想，法律不應(yīng)把一個(gè)有希望經(jīng) 營(yíng)下去的公司“趕盡殺絕”。還有一種更加現(xiàn)實(shí)而有效的使公司存續(xù)的方法， 就是在公司和起訴股東達(dá)成和解之后，在公司應(yīng)自行組成清算組的15日期間內(nèi) 提起上訴，在二審程序中達(dá)成調(diào)解協(xié)議；或者逾期后申請(qǐng)?jiān)賹�，�?dāng)然，此種情 況應(yīng)限于《民事訴訟法》第178條“有新的證據(jù)，足以推翻原判決”的情況。 我們無(wú)意也無(wú)法去探究股東請(qǐng)求解散公司訴訟和公司清算案件分離的最為確切 的立法意圖，但兩程序分離的規(guī)定的的確確使公司有了繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去的可能， 這至少間接地體現(xiàn)了企業(yè)維持原則。
三、關(guān)于請(qǐng)求解散之事由
《新公司法司法解釋二》第1條規(guī)定了四項(xiàng)請(qǐng)求解散的具體事由，而且對(duì) 不適用之情況做了列舉性的排除，這些實(shí)際上是《公司法》第183條“公司經(jīng) 營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不 能解決”的具體細(xì)化。如此詳盡的規(guī)定使企業(yè)維持原則得到了最為充分而又完 全的體現(xiàn)。
其中第一項(xiàng)和第二項(xiàng)“公司持續(xù)兩年以上無(wú)法召開(kāi)股東會(huì)或者股東大會(huì)， 公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的”和“股東表決時(shí)無(wú)法達(dá)到法定或者公司章程規(guī) 定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司經(jīng)營(yíng) 管理發(fā)生嚴(yán)重困難的”實(shí)際上是股東僵局的體現(xiàn)，即公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)陷于癱瘓。 公司運(yùn)作的過(guò)程中可能由于股東（尤其是大股東）之間的矛盾和利益沖突而導(dǎo) 致公司股東會(huì)或股東大會(huì)無(wú)法順利召集；或者雖勉強(qiáng)召集，但由于股東表決時(shí) 無(wú)法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，致使股東會(huì)或股東大會(huì)決議無(wú)法有效 作出。結(jié)果是導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重 大損失，只能通過(guò)解散公司的方式將損失減為最小。這里有一個(gè)“兩年以上” 的時(shí)間限制，根據(jù)最高人民法院劉敏法官的解釋?zhuān)谠撍痉ń忉屍鸩莸倪^(guò)程中 曾用過(guò)“長(zhǎng)期”作為僵局時(shí)間的限制，而修改為兩年使得可操作性增強(qiáng)，但最
終的價(jià)值取向是不能由司法輕易解散公司，可以說(shuō)是企業(yè)維持原則的直接體現(xiàn)。
第三項(xiàng)是對(duì)董事僵局的規(guī)定，董事僵局原則上可以通過(guò)股東會(huì)決議更換董 事解決，但董事僵局往往體現(xiàn)為其背后的股東僵局，這種情況下可以訴諸丁-股 東請(qǐng)求公司解散之訴。第四項(xiàng)是一個(gè)兜底條款，但一定要?dú)w結(jié)為經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生 其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，即體現(xiàn)為公司癱瘓, 無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，公司自治機(jī)關(guān)嚴(yán)重失靈。顯然，要證明公司無(wú)法正常運(yùn)轉(zhuǎn)門(mén)檻 還是很高的。
《新公司法司法解釋二》第1條還對(duì)“通過(guò)其他途徑不能解決”這一限定 進(jìn)行了深化，即“股東以知情權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司 虧損、財(cái)產(chǎn)不足以?xún)斶�全部債務(wù)，以及公司被吊銷(xiāo)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清 算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。”這里必須強(qiáng)調(diào)是“經(jīng) 營(yíng)管理”出現(xiàn)嚴(yán)重困難。而僅僅是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)嚴(yán)重虧損，或者公司運(yùn)營(yíng)正常, 僅僅是股東的有關(guān)權(quán)益如股東資產(chǎn)收益權(quán)、知情權(quán)等權(quán)利無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)等，并 不當(dāng)然導(dǎo)致“公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難”的后果，即不能以此作為判決解散公司 的理由。[7]
對(duì)《公司法》第183條股東請(qǐng)求公司解散之訴限制條件的嚴(yán)格堅(jiān)持不僅僅 是司法解釋解釋范圍的要求，更重要的是對(duì)人大立法企業(yè)維持價(jià)值取向的承接。 我們可以看到，對(duì)解散事由細(xì)化的過(guò)程中無(wú)處不滲透著這樣的精神。首先，解 散公司之訴的解散事由要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，包括經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難、繼續(xù) 存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失、持續(xù)兩年以上等限定，達(dá)到一定的門(mén)檻才能 提請(qǐng)解散公司。其次，要窮盡其他救濟(jì)途徑。矛盾要盡可能地通過(guò)公司內(nèi)部協(xié) 商解決，比如可以提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)或者可以請(qǐng)求公司收購(gòu)其股權(quán)，無(wú)法 解決時(shí)要盡可能訴諸于其他訴訟方式，比如提起知情權(quán)訴訟抑或提起破產(chǎn)程序 等。顯然，解散公司是最后的救濟(jì)方式，而且法院、公司，甚至提起訴訟的股 東都明白公司的解散并不一定是實(shí)現(xiàn)訴訟各方利益平衡和滿(mǎn)足的唯一途徑。盡 量減少司法對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)的干預(yù)，使公司繼續(xù)下去是法院處理司法解散訴訟 總的指導(dǎo)原則，加上法律近乎苛刻的適用要求，無(wú)疑會(huì)使公司得以存續(xù)的幾率 大大增大。
四、調(diào)解的適用
我國(guó)人民法院的調(diào)解被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”，它對(duì)維護(hù)當(dāng)事人雙方的利益有 顯著作用，因?yàn)榉ㄔ赫{(diào)解的公信力可以讓雙方權(quán)衡利弊尋求更為合適的解決辦 法。從經(jīng)濟(jì)的角度分析，強(qiáng)制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長(zhǎng)期被鎖定的 困境，但它將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值。通過(guò)調(diào)解化解股東之間的矛盾，既實(shí)現(xiàn)了 各股東的利益又維持了公司的生存，同時(shí)保護(hù)了相關(guān)者的利益，維護(hù)了社會(huì)秩 序，所以調(diào)解對(duì)丁?處理此類(lèi)糾紛均具有獨(dú)特的價(jià)值。[8]另外，原告股東訴請(qǐng)解 散公司的動(dòng)機(jī)并不是一定要求徹底推翻舊公司而是維護(hù)自己的權(quán)利，美國(guó)的海 列林頓和多利兩位教授研究發(fā)現(xiàn)股東通過(guò)訴訟是希望給其他股東施加壓力迫使 他們或公司以可以的價(jià)格收購(gòu)自己的股份或者迫使其他股東讓他買(mǎi)下他們手中 的公司股份，或者迫使其他人在商業(yè)安排或正式的權(quán)利分配上作出改變。以收 買(mǎi)股權(quán)的方式解決糾紛，美國(guó)《示范商業(yè)公司法》、《德國(guó)公司法》都有規(guī)定， 其中德國(guó)法規(guī)定只有在公司、股東或第三人都不能或不愿購(gòu)買(mǎi)退出或被除名股 東的股份時(shí)公司才必須解散。[9]
《新公司法司法解釋二》明確規(guī)定了調(diào)解是股東請(qǐng)求解散公司之訴的必經(jīng) 程序，第5條規(guī)定：“人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當(dāng)注重調(diào)解。當(dāng)事 人協(xié)商同意由公司或者股東收購(gòu)股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違 反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。當(dāng)事人不能協(xié)商一致使 公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。將調(diào)解設(shè)為司法解散之訴的必經(jīng)程序 主要基于以下方而的考慮：首先，法院的調(diào)解與普通的調(diào)解相比具有更高的公 信力，可以在一定程度上避免不公平行為的發(fā)生。如果是達(dá)成了轉(zhuǎn)讓股份的協(xié) 議，提起訴訟的股東就可以退出公司，法院可以直接結(jié)束解散公司的審理。其 次，即使在調(diào)解過(guò)程中當(dāng)事人不能達(dá)成和解協(xié)議或者股份轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，法院在 調(diào)解過(guò)程中也可以權(quán)衡替代性救濟(jì)措施的可行性問(wèn)題，例如對(duì)收購(gòu)價(jià)格可行性 的分析。第三，也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，還是為了維護(hù)公司的永久存續(xù)性，更為確 切地講就是盡可能采用“股東離散而非公司解散”的方式解決公司的僵局問(wèn)題。 通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)個(gè)別股東的利益，達(dá)到雙贏的結(jié)果。
調(diào)解的方式有多種。首先是通過(guò)股東之間收購(gòu)的方式，這時(shí)有兩個(gè)方向， 其他股東收購(gòu)起訴股東的股份或者起訴股東收購(gòu)其他股東的股份，這兩種情況 在實(shí)際案例中時(shí)有發(fā)生。其次就是請(qǐng)求公司收購(gòu)起訴股東的股份。我們可以看 到，這種情形突破了《公司法》第75條公司收購(gòu)股權(quán)的限制，但是本規(guī)定已經(jīng) 得到了人大法工委的批準(zhǔn)。最后一種方式就是公司依法減資。這樣，通過(guò)各種 途徑的調(diào)解，公司存續(xù)的可能性又加大，調(diào)解對(duì)本類(lèi)案件的處理是有其獨(dú)特的 價(jià)值的，而寧使股東離散也不使公司解散的指導(dǎo)思想是企業(yè)維持原則之細(xì)化。
五、財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全問(wèn)題
根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第92條：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行 為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人 的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也 可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施”的規(guī)定，《新公司法司法解釋二》第3條對(duì)財(cái)產(chǎn) 保全和證據(jù)保全問(wèn)題做出了規(guī)定：“股東提起解散公司訴訟時(shí)，向人民法院申 請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全或者證據(jù)保全的，在股東提供擔(dān)保且不影響公司正常經(jīng)營(yíng)的情形下, 人民法院可予以保全。”
由于在訴訟前和訴訟中公司有隱匿、篡改證據(jù)的可能性，比如對(duì)公司賬冊(cè) 的惡意修改，故股東解散公司之訴適用證據(jù)保全制度應(yīng)毋庸置疑。但解散公司 訴訟不是給付之訴，是變更之訴，只是判決是否解散公司、是否結(jié)束股東和公 司的關(guān)系，并無(wú)實(shí)質(zhì)的財(cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，按這種邏輯不需要財(cái)產(chǎn)保全。但股東解 散公司之訴財(cái)產(chǎn)保全的適用有如下考慮：
首先是考慮提起訴訟股東的利益。這時(shí)主要是為了將來(lái)的清算著想，解散 公司之訴將來(lái)很可能進(jìn)入到清算程序，特別是強(qiáng)制清算程序。而股東提起訴訟 的事由往往是由于股東間矛盾無(wú)法調(diào)和，這種情況下，雖然說(shuō)理論上公司在被 判決宣告解散后有自行清算的可能，但已近丁?奢望，最終還要走強(qiáng)制清算程序。 這時(shí)公司或者公司其他股東很可能會(huì)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，從而影響到將來(lái)清算的順利進(jìn) 行和股東利益的實(shí)現(xiàn)。
其次是對(duì)公司利益的考慮。這主要體現(xiàn)在為防止惡意訴訟，要求起訴股東 提供擔(dān)保方面。顯然，對(duì)股東提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的要求要高于普通的民 事訴訟。首先，提供擔(dān)保是股東提起公司解散之訴財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的必要 條件，而在《民事訴訟法》中原告提供擔(dān)保只是訴前財(cái)產(chǎn)保全的必要條件；其 次，提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的前提是“不影響公司正常經(jīng)營(yíng)”，這也顯然是 為了防止股東提起惡意訴訟而損害公司和其他股東權(quán)益；另外，法院在本類(lèi)訴 訟中沒(méi)有主動(dòng)提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的權(quán)力，必須依提起訴訟股東的申請(qǐng)， 而且即使起訴股東提出保全申請(qǐng)，法院還要對(duì)提起的理由進(jìn)行審查，以確定是 否進(jìn)行保全。如此，既維護(hù)了私法的自治性，又更大程度地減少公司受到損害 的可能性。
《新公司法司法解釋二》對(duì)財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全提起條件的限定體現(xiàn)了這 樣一個(gè)指導(dǎo)思想，即既維護(hù)起訴股東的利益又維護(hù)公司的利益，以至達(dá)到利益 相對(duì)平衡，將損失減到最小。而從《新公司法司法解釋二》和《民事訴訟法》 財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全提起要件的對(duì)比上看，《新公司法司法解釋二》的側(cè)重點(diǎn) 在于股東提供擔(dān)保的必要性和不能影響公司正常經(jīng)營(yíng)的前置條件。我們可以看 到公司受到惡意訴訟后的損失往往不可估量且無(wú)法挽救，公司的資產(chǎn)、聲譽(yù)， 其他股東的利益，甚至社會(huì)利益都有可能受到重大損害。這時(shí)既要給予起訴股 東提起財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的權(quán)利，又耍對(duì)提起的條件加以種種限定，對(duì)公司 的利益給予最大限度的保護(hù)。
六、對(duì)再次提起公司解散之訴的限制
《新公司法司法解釋二》第6條第2款對(duì)股東再次提起解散公司訴訟的條
件進(jìn)行了限制：“人民法院判決駁回解散公司訴訟請(qǐng)求后，提起該訴訟的股東 或者其他股東又以同一事實(shí)和理由提起解散公司訴訟的，人民法院不予受
理。” “同一事實(shí)和理由”實(shí)際上是民事訴訟法“一事不再理”原則的體現(xiàn)。
這里強(qiáng)調(diào)“一事”而非“一類(lèi)”。比如一個(gè)公司持續(xù)一年半無(wú)法召開(kāi)股東會(huì)或 者股東大會(huì)，公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的，某股東提起解散公司之訴而由于 未持續(xù)兩年被法院駁回，半年后又以同樣事由提起，這時(shí)法院應(yīng)予以受理，因 為此時(shí)已不是“一事”。
但有所不同的是，《新公司法司法解釋二》強(qiáng)調(diào)了對(duì)“提起該訴訟的股東 或者其他股東”提起本訴訟的限制，將提起主體擴(kuò)大到其他股東顯然是出丁-對(duì) 公司利益和其他股東利益保護(hù)的考慮。我們?cè)O(shè)想如果給予公司其他股東再次提 起解散公司訴訟的權(quán)利，那么很可能產(chǎn)生個(gè)別股東為了私利聯(lián)合對(duì)公司輪番發(fā) 起惡意訴訟的可能，這樣不僅會(huì)造成濫訴，也會(huì)擾亂公司經(jīng)營(yíng)，損害其他股東 利益，甚至?xí)䦟?dǎo)致公司的瓦解，所以本條規(guī)定也是企業(yè)維持原則之體現(xiàn)。
通過(guò)對(duì)《新公司法司法解釋二》中股東解散公司訴訟方面規(guī)定的分析，筆 者得到了很多啟示。從法律規(guī)則層面上講，首先，《新公司法司法解釋二》的
規(guī)定還是較為詳盡的，特別體現(xiàn)在對(duì)股東提起解散公司之訴的事由的細(xì)化以及 調(diào)解的適用方而；其次，很多條文的規(guī)定帶有強(qiáng)烈的實(shí)踐性和摸索性，這在對(duì) 解散事由的持續(xù)時(shí)間要求的規(guī)定上可見(jiàn)一斑；當(dāng)然，某些規(guī)定仍值得討論，比 如本訴訟對(duì)股份有限公司適用的合理性問(wèn)題，訴訟程序與清算程序的銜接問(wèn)題
等。
而如果我們對(duì)法條的理解只停留在法律規(guī)則的層面上，這樣的理解是片面 的。法律原則的作用之一是為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)，對(duì)法律的制 定具有指導(dǎo)意義，對(duì)理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義。[10]而對(duì)法律原則的理解要 與法律規(guī)則相結(jié)合，法律規(guī)則背后的法律原則又可以從立法原則和司法原則兩 個(gè)角度理解，于是我們看到，司法解釋條文所滲透出來(lái)的指導(dǎo)思想可以說(shuō)是這 兩個(gè)角度的融合，這對(duì)我們對(duì)法條全面的理解十分有利。如此，通過(guò)這樣方法 的分析，我們可以看到股東請(qǐng)求解散公司之訴背后的法律原則抑或稱(chēng)指導(dǎo)思想 有很多，比如股東訴訟利益正當(dāng)性原則、企業(yè)維持原則、窮盡公司內(nèi)部救濟(jì)原 則、成本比較原則。而本文對(duì)企業(yè)維持原則的特別研究是有原因的：首先，企 業(yè)維持原則對(duì)其他幾種原則具有包容性，其他幾種原則某種層面上看是企業(yè)維 持原則的細(xì)化；其次是企業(yè)維持原則本身的重要性，這是更為重要的一點(diǎn)。公 司的維持對(duì)公司內(nèi)部主體的有利益自不待言，而從外部層面上看，一個(gè)公司的 解散往往會(huì)帶來(lái)巨大的社會(huì)影響，“解散公司是對(duì)社會(huì)振蕩最大的一種玉石俱 焚的退出方法” [11]。而且如果公司輕易被解散，人們建立公司的信心會(huì)大打 折扣，這樣也會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有所限制。
當(dāng)代公司法立法和司法的側(cè)重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)對(duì)股東（特別是中小股東）利益的 保護(hù)以及對(duì)公司營(yíng)業(yè)的維持。公司的存續(xù)和繼續(xù)經(jīng)營(yíng)從長(zhǎng)遠(yuǎn)上看是符合大多數(shù) 股東利益的，而隨著股東退出機(jī)制的完善，企業(yè)維持原則逐漸成為股東利益和 公司利益之間利益平衡的一個(gè)支點(diǎn)。但要達(dá)到這兩者的平衡無(wú)疑需要大量的理 論和實(shí)踐的探索。而股東請(qǐng)求解散公司之訴正是這個(gè)支點(diǎn)的支點(diǎn)，如此，《新 公司法司法解釋二》對(duì)本問(wèn)題的探索無(wú)疑有著深刻的意義。
注釋?zhuān)?/p>
[1] [美]羅伯特*w ?漢密爾頓：《公司法概耍》，李存捧譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué) 出版社1998年第1版，第213頁(yè)。
[2] 劉敏：《關(guān)于股東請(qǐng)求解散公司之訴若干問(wèn)題的思考》，載《21世紀(jì)商法 論壇一實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。
[3] 范啟其：《淺析公司僵局糾紛案件之審理》，載《21世紀(jì)商法論壇——實(shí) 踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。
[4] 劉敏：《關(guān)于股東請(qǐng)求解散公司之訴若干問(wèn)題的思考》，載《21世紀(jì)商法 論壇——實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。
[5] 根據(jù)《新公司法司法解釋二》第5條的規(guī)定，調(diào)解程序?yàn)楸亟?jīng)程序。
[6] 趙旭東：《論公司僵局之救濟(jì)》，載《企業(yè)與公司法論壇》，法律出版社 2003年版，第305頁(yè)。
[7] 劉敏：《關(guān)于股東請(qǐng)求解散公司之訴若干問(wèn)題的思考》，載《21世紀(jì)商法 論壇一實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。
[8] 林曉鎳：《股東請(qǐng)求解散公司糾紛案件的調(diào)解思路》，載《法學(xué)》2006年 第6期。
[9] &鳴、劉炳榮：《解散公司訴訟的幾點(diǎn)思考》，載《21世紀(jì)商法論壇——
實(shí)踐中的公司法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年第1版。
[10] 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社1999年10月第 1版，第74頁(yè)。
[11] 蔣大興、金劍鋒：《論公司的私法品格——檢視司法的立場(chǎng)》，載《南京 大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年1期，第19頁(yè)。
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