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略論行政許可的設(shè)定
所謂行政許可的設(shè)定，就是國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政許可的一種立法行為。
一、行政許可的設(shè)定原則
1.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律。凡是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)、行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自行管理的事項(xiàng)，不得設(shè)定行政許可。只有市場(chǎng)、社會(huì)自行解決不了的問題，政府才能介入，才能通過設(shè)定行政許可進(jìn)行干預(yù)。
2.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的不應(yīng)設(shè)定行政許可。只有當(dāng)公民、法人或者其他組織行使這些民事權(quán)利可能對(duì)他人利益或者公共利益造成損害，并且這種損害難以通過事后賠償加以彌補(bǔ)、補(bǔ)救時(shí)，才能設(shè)定行政許可。
3.設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。設(shè)定行政許可，不能僅僅考慮當(dāng)前和眼下的利益，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會(huì)事業(yè)及生態(tài)環(huán)境的協(xié)調(diào)，保持可持續(xù)發(fā)展。
二、行政許可的設(shè)定事項(xiàng)
行政許可設(shè)定事項(xiàng)是指根據(jù)設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)遵循的價(jià)值取向，確定在立法上什么事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可，什么事項(xiàng)不能設(shè)定行政許可。行政許可是對(duì)公民權(quán)利自由的一種限制，所以國(guó)家機(jī)關(guān)只能在特定的事項(xiàng)上設(shè)定行政許可。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，以下六類事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：
（1）直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等的特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)。比如，集會(huì)游行示或許可、藥品生產(chǎn)許可等。這類許可事項(xiàng)的特征是：法律對(duì)從事這類活動(dòng)并不禁止，但規(guī)定必須符合一定條件；一般沒有數(shù)量限制；設(shè)定許可的目的主要是防范危險(xiǎn)和保障安全；這類許可與被許可人的
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三、可以不設(shè)行政許可的事項(xiàng)
《行政許可法》根據(jù)公民、法人或者其他組織自主決定優(yōu)先、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)先、社會(huì)自律
優(yōu)先以及其他管理方式優(yōu)先的原則，在可以設(shè)定行政許可的特定事項(xiàng)中，規(guī)定通過下列方式
能夠解決的事項(xiàng)，可以不設(shè)行政許可：（1）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的。對(duì)此類事項(xiàng)，不僅政府不要去干預(yù)，自律組織也不要去干預(yù)。比如，家庭雇保姆、企業(yè)負(fù)責(zé)人聘用秘書。（2）市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，凡是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠解決的問題，政府就不要用行政許可的方式去管理。比如，對(duì)于不影響人身健康、公共安全的產(chǎn)品，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、消費(fèi)者的自我選擇就會(huì)刺激生產(chǎn)者不斷改進(jìn)和提高產(chǎn)品質(zhì)量，不需要設(shè)定行政許可進(jìn)行管理。（3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的。對(duì)于單個(gè)市場(chǎng)主體自身難以解決的問題，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)、中介組織等的作用，由它們通過制定并執(zhí)行行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)行為規(guī)范去約束同業(yè)行為、獎(jiǎng)優(yōu)罰劣，通過自律機(jī)制加以解決，政府沒有必要設(shè)定行政許可。例如，一些技術(shù)性、專業(yè)性較強(qiáng)的服務(wù)（酒店、餐館的評(píng)級(jí)定點(diǎn)等）是否達(dá)標(biāo)或者合格的核驗(yàn)，中介機(jī)構(gòu)比行政機(jī)關(guān)更有優(yōu)勢(shì)，無(wú)需政府介入。（4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。行政管理的方式多種多樣。行政許可作為一種事前監(jiān)督管理的方式，其主觀性強(qiáng)，許可的標(biāo)準(zhǔn)和條件往往取決于人們事前對(duì)某種活動(dòng)可能發(fā)生的問題以及解決問題的辦法的認(rèn)知程度，運(yùn)作的成本高、風(fēng)險(xiǎn)也大。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)那些可能發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、很難通過事后補(bǔ)救的辦法來(lái)消除影響或者即使有辦法消除影響也需要付出超乎尋常代價(jià)的問題，往往有必要采取事前監(jiān)管手段；而對(duì)可能發(fā)生隨機(jī)性、偶然性問題的一般事項(xiàng)則采取事后監(jiān)管手段。因此，即使需要政府管理的事項(xiàng)，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮采取事后監(jiān)督管理的方式。
四、行政許可設(shè)定權(quán)限的劃分
《行政許可法》對(duì)設(shè)定行政許可的權(quán)限做了三個(gè)方面的規(guī)定：（1）凡行政許可法規(guī)定可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，法律都可以沒定行政許可。（2）對(duì)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時(shí)，國(guó)務(wù)院可以通過發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。（3）對(duì)于可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因行政管理需要，確需立即實(shí)施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可。臨時(shí)性行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人大及其常委會(huì)制定地力·性法規(guī)。需要注意的是，地方立法設(shè)定行政許可的“四個(gè)禁止”規(guī)定：一是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國(guó)家統(tǒng)一確定的有關(guān)公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可；二是不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可；三是地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個(gè)人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和提供服務(wù)；四是不得限制其他地區(qū)的商品進(jìn)入本地區(qū)市場(chǎng)。與設(shè)定權(quán)不同，規(guī)定權(quán)不是一種立法性的權(quán)力而是一種執(zhí)行性的權(quán)力，是對(duì)已有法律規(guī)定的一種貫徹、落實(shí)。
根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，下位法可以在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可做出具體規(guī)定。但是，下位法在對(duì)實(shí)施上位法設(shè)定的行政許可做出具規(guī)定時(shí)，不得增設(shè)行政許可；對(duì)行政許可條件做出的具體規(guī)定不得增設(shè)違反上位法的其他條件。
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