挪用公款罪問(wèn)題思考建議
挪用公款罪問(wèn)題思考建議
自1988年1月21日全國(guó)人大常委會(huì)制定頒布《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中首次規(guī)定挪用公款罪以來(lái)，司法界和學(xué)術(shù)界就如何正確理解、適用挪用公款罪一直存在著較多的爭(zhēng)論，為此兩高及全國(guó)人大常委會(huì)就挪用公款罪的法律適用問(wèn)題也作了大量的司法和立法解釋?zhuān)捎趦筛呒叭珖?guó)人大常委會(huì)之間對(duì)挪用公款罪的理解也不盡相同，每一司法或立法解釋的出臺(tái)，不但未能使司法界和學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)統(tǒng)一，相反都引起更廣泛的爭(zhēng)論。筆者作為在檢察機(jī)關(guān)從事反貪污賄賂工作的人員，也深感由于理論上的模糊給我們具體查辦挪用公款案件帶來(lái)一定的困難，本文筆者結(jié)合自己平時(shí)辦案時(shí)的一些理解就目前爭(zhēng)論比較激烈的幾個(gè)問(wèn)題談?wù)勛约旱挠^點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：挪用公款 認(rèn)定 處罰
一、挪用公款犯罪的沿革
挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大，超過(guò)三個(gè)月未還的行為。 在我國(guó)刑法史上，對(duì)挪用公款的行為是否構(gòu)成犯罪，所構(gòu)成的是什么罪，經(jīng)歷了一個(gè)逐步發(fā)展和逐步完善的過(guò)程，全面了解這一發(fā)展演變的進(jìn)程，對(duì)于正確理解和掌握挪用公款罪，是十分必要的。
民主革命時(shí)期，把挪用公款視為貪污犯罪的規(guī)定。解放以后至80年代末期,基本上仍沿續(xù)了民主革命時(shí)期紅色政權(quán)的司法慣例,將挪用公款行為以貪污論罪。但在這期間，國(guó)家政策也出現(xiàn)過(guò)反復(fù)。如：把長(zhǎng)期借用或挪用公款，視為違反財(cái)政制度行為，應(yīng)當(dāng)令其檢查，不視為犯罪。70年代末，全國(guó)人大開(kāi)始起草新的刑法草案(79刑法)，其中增設(shè)挪用特定款物罪。但未規(guī)定一般的挪用公款犯罪。
1985年7月8日“兩高”下發(fā)了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》，重申了“挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處。”1987年3月14日“兩高”在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，又發(fā)布了《關(guān)于挪用公款歸個(gè)人使用或者進(jìn)行非法活動(dòng)以貪污論處的問(wèn)題的修改補(bǔ)充意見(jiàn)》，對(duì)以挪用公款犯罪的規(guī)定進(jìn)行必要的修改和比較詳盡的補(bǔ)充，并規(guī)定了挪用公款案件的追訴限制。“兩高”關(guān)于挪用公款以貪污論處的兩次司法解釋?zhuān)硷@露出一個(gè)最大的問(wèn)題，就是司法權(quán)超越了立法權(quán)。
1988年1月12日第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第24次會(huì)議通過(guò)并頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。其中，增設(shè)了挪用公款罪。這個(gè)補(bǔ)充規(guī)定是我國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)新的里程碑，它標(biāo)志著我國(guó)法律關(guān)于挪用公款罪的立法規(guī)定趨于完善。但是，補(bǔ)充規(guī)定施行后，司法實(shí)踐中還是相繼反映出的一系列問(wèn)題，對(duì)此，“兩高”于1989年11月6日發(fā)布了《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》，針對(duì)挪用公款司法實(shí)踐中具體適用法律問(wèn)題的進(jìn)行了解釋?zhuān)褂嘘P(guān)挪用公款罪的司法解釋與立法規(guī)定相配套，豐富和完善了挪用公款罪的法制建設(shè)。
1995年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》將公司、企業(yè)人員（不包括其中的國(guó)家工作人員）挪用本單位資金和行為單獨(dú)規(guī)定為挪用資金罪，不再以挪用公款罪處理。1997年制定頒布的新刑法在總結(jié)以往立法和實(shí)踐基礎(chǔ)上又作了較大的修改，但在學(xué)術(shù)理論界和司法實(shí)務(wù)界關(guān)于挪用公款的認(rèn)定與處罰中的若干問(wèn)題仍存在著激烈的爭(zhēng)論。
二、挪用公款罪認(rèn)定中的幾個(gè)問(wèn)題的探討
1、關(guān)于挪用公款罪的主體問(wèn)題
依據(jù)新刑法第93條的規(guī)定，貪污罪與挪用公款罪的主體都是特殊主體，即國(guó)家工作人員。但兩者的主體范圍不同，貪污罪的主體除國(guó)家工作人員外，還包括國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，而挪用公款罪的主體不包括刑法第382條第2款所規(guī)定的國(guó)家工作人員。由于立法規(guī)定國(guó)家工作人員的范圍與現(xiàn)實(shí)情況不相一致，實(shí)踐中對(duì)如何確定國(guó)家工作人員的范圍存在分歧。具體到挪用公款罪的主體上對(duì)受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，是否屬于挪用公款罪的主體存在著不同認(rèn)識(shí)。
在刑法修訂前，貪污罪和挪用公款罪的主體范圍是一致的，刑法修訂后，受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，是構(gòu)成挪用公款罪還是構(gòu)成挪用資金罪，存在不同的理解。為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，最高人民法院于20xx年2作出批復(fù)規(guī)定，對(duì)于受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款（挪用資金罪）的規(guī)定定罪處罰
挪用公款罪問(wèn)題思考建議第2頁(yè)
。由于其只解決了非國(guó)家工作人員的定罪問(wèn)題，卻回避了國(guó)家工作人員的定罪問(wèn)題，這在理論界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)引起很大的分歧。有學(xué)者認(rèn)為，從《批復(fù)》內(nèi)容看，其所要解決的顯然是“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”中非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成挪用公款罪主體的問(wèn)題，并不當(dāng)然排斥這些“受委托”人員中的國(guó)家工作人員可以成為挪用公款罪的主體。筆者不同意這種觀點(diǎn)。其一，從理論上來(lái)說(shuō)，委派與委托是兩個(gè)不同概念。委派即委任、派遣、是管理部門(mén)與被管理人之間的一種行政法律關(guān)系，被委派人與委派人具有隸屬性，二者的地位不平等。而委托則是平等民事主體之間的一種民事法律關(guān)系，委托人與被委托人的法律地位是平等的，委托關(guān)系成立時(shí)，被委托人才能從事管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)。最高人民法院的批復(fù)強(qiáng)調(diào)的是受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員不可能是國(guó)家工作人員，而只能是非國(guó)家工作人員，這是符合立法精神的。至于上述論者認(rèn)為在受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人當(dāng)中還會(huì)有具有國(guó)家工作人員身份的人員，顯然是由于把該類(lèi)人過(guò)去所具有的國(guó)家工作人員的身份當(dāng)成受委托后的身份所致。而事實(shí)上，國(guó)家工作人員的身份是處在變化之中的；行為人雖然過(guò)去具有國(guó)家工作人員身份，但只要他接受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，那么，他也就喪失了國(guó)家工作人員的身份。在這種情況下，行為人在受委托后所實(shí)施的職務(wù)行為與其先前的國(guó)家工作人員身份沒(méi)有關(guān)系，其職務(wù)當(dāng)然也就不可能屬于挪用公款罪所要求的職務(wù)。實(shí)際上，只要行為人是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)，不論行為人在接受委托前是委托單位中還是非委托單位中具有國(guó)家工作人員身份的人員，他就喪失了原來(lái)的國(guó)家工作人員的身份。其二，從立法規(guī)定上看，刑法第93條并未視“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員”為國(guó)家工作人員，根據(jù)罪行法定原則，刑法既然未作出規(guī)定，就不能作出擴(kuò)大解釋。
2、關(guān)于挪用公款的對(duì)象
根據(jù)刑法典第384條的規(guī)定，挪用公款罪的對(duì)象有兩類(lèi)：一是公款；二是用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，簡(jiǎn)稱(chēng)特定款物。
所謂“公款”，顧名思義，是指公共款項(xiàng)。首先，必須是“公共”款項(xiàng)。結(jié)合刑法典第91條的規(guī)定，公共款項(xiàng)應(yīng)是指：其一，國(guó)有款項(xiàng)；其二，勞動(dòng)群眾集體所有的款項(xiàng)；其三，用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的款項(xiàng)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸中的私人所有的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以公共款項(xiàng)論。其次，必須是公“款”。典型意義上的公款表現(xiàn)為貨幣，包括人民幣、人民幣外匯券和外匯；匯票、本票、支票、股票、債券等有價(jià)證券，是公款的特殊形式。因?yàn)�，有價(jià)證券直接代表一定數(shù)額的貨幣，可據(jù)以提取或獲得一定的貨幣收益，若挪用之，也是“對(duì)貨幣流通和先進(jìn)管理的一種破壞”,因此，應(yīng)當(dāng)將國(guó)家或集體所有的有價(jià)證券也視為“公款”。對(duì)此，有關(guān)司法解釋已予以明確肯定。最高人民檢察院于1997年10月13日作出的《關(guān)于挪用國(guó)庫(kù)券如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公有或本單位的國(guó)庫(kù)券的行為以挪用公款論；符合刑法第384條、第272條第2款規(guī)定的情形構(gòu)成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。"
（1）公款是否僅限于純國(guó)有資金。對(duì)此理論界有不同的認(rèn)識(shí)，有人認(rèn)為：挪用公款罪中的公款通常必須含有國(guó)有款項(xiàng)的成分，純粹的集體款項(xiàng)與個(gè)人款項(xiàng)一般不能成為挪用公款的犯罪對(duì)象。也有人認(rèn)為：如果挪用國(guó)有與非國(guó)有混合的資金，僅把國(guó)有資金涉及的部分作為本罪的對(duì)象。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)均割裂了刑法條文之間的聯(lián)系，未能把握立法者的意圖，有失片面。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)挪用公款罪用三個(gè)條文加以規(guī)定，即第185條第2款、第272條第2款、第384條，由于立法規(guī)定的錯(cuò)綜復(fù)雜性，對(duì)本罪的犯罪對(duì)象的范圍應(yīng)在全面理解相關(guān)條文的基礎(chǔ)上加以界定。刑法第272條第2款規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或借貸給他人的，以挪用公款罪論處。刑法第185條第2款亦規(guī)定。國(guó)有金融機(jī)構(gòu)從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或客戶(hù)資金的，依照刑法第384條的規(guī)定定罪處罰。從這兩個(gè)條文的規(guī)定看，立法者在此所關(guān)注的僅是行為人的身份，而不是所挪用的單位資金的性質(zhì)。 之所以如此規(guī)定，其立法意圖非常明顯：既然是國(guó)家工作人員，就負(fù)有維護(hù)職務(wù)廉潔性的更高義務(wù)，不論挪用的其所在單位的資金性質(zhì)如何，都有應(yīng)對(duì)其較非國(guó)家工作人員作更高的要求。據(jù)此，筆者認(rèn)為，上述國(guó)家工作人員實(shí)施刑法第185條、第272條規(guī)定的挪用資金行為，只要同時(shí)在數(shù)額、資金用途及未歸還的期限方面符合挪用公款罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)按挪用公款罪論處，至于該單位的資產(chǎn)是否屬于國(guó)有或國(guó)有資產(chǎn)占多大比例，均對(duì)本罪的成立不產(chǎn)生影響。換言之，挪用公款罪的對(duì)象不僅限于歸國(guó)有單位所有的資金，非國(guó)有單位所有的資金在一定情況下也能成為挪用公款的對(duì)象。
（2）非特定公物能否成為挪用公款罪的對(duì)象
何為特定公物？刑法理論界一般將挪用刑法規(guī)定的用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，簡(jiǎn)稱(chēng)特定款物。是指專(zhuān)門(mén)用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款項(xiàng)和物資。這些款物，既包括由國(guó)家預(yù)算民政事業(yè)為上述用途的撥款和臨時(shí)調(diào)撥的款物，也包括海內(nèi)外各種組織機(jī)構(gòu)和各方人士為上述用途支援、捐獻(xiàn)的特定款物。
對(duì)于 特定公物外，一般公物即非特定公物能否成為挪用公款罪的`對(duì)象？理論界和司法實(shí)踐部門(mén)存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：既然刑法和司法解釋未將“公物”明確規(guī)定為挪用公款罪的對(duì)象，那么一般“公物”就不應(yīng)成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象，否則，有違罪刑法定主義。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公款與公物都是公共財(cái)產(chǎn)的重要組成部分，只是表現(xiàn)形式不同，并不本質(zhì)差異，同樣的挪用行為，只因其具體對(duì)象不同，有的規(guī)定為犯罪，有的卻不規(guī)定為犯罪，無(wú)法體現(xiàn)法律的公正性。筆者認(rèn)為：第一種觀點(diǎn)符合立法和司法解釋的精神。根據(jù)最高人民檢察院20xx年3月15日發(fā)布的《關(guān)于國(guó)家工作人員挪用非特定公物能否定罪的請(qǐng)示的批復(fù)》：“刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪中未包括挪用非特定公物歸個(gè)人使用的行為，對(duì)該行為不依挪用公款罪處罰�！睉�(yīng)該說(shuō)，該批復(fù)是符合罪刑法定原則。
但筆者傾向于第二種觀點(diǎn)。理由是：第一，從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，無(wú)論是公款，還是公物，都是公共財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式，二者在價(jià)值上具有共通性，都應(yīng)受到法律的同等保護(hù)。對(duì)于挪用公款和挪用公物的行為，懲前而不懲后，不利于嚴(yán)密刑法法網(wǎng)。第二，從社會(huì)危害性程度上看，挪用公物的社會(huì)危害性并不比挪用公款為小，二者都侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，都侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。如：挪用10萬(wàn)元公款存入銀行食利與挪用價(jià)值100萬(wàn)元的建筑機(jī)械用于租賃，二者的社會(huì)危害性孰大孰小，不言自明。第三，從立法技術(shù)上看，不處罰挪用一般公物的行為。那么，規(guī)定挪用特定公物“從重處罰”就沒(méi)有“從重”的必要前提和合理依據(jù)，因此，該立法規(guī)定缺乏應(yīng)有的邏輯周延性。鑒于法律目前沒(méi)有對(duì)挪用公物行為作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)罪行法定原則， 除法律明文規(guī)定的挪用特定公物外，對(duì)挪用其他公物的行為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，凡挪用公物用于自己日常消費(fèi)的，可由主管部門(mén)按政紀(jì)進(jìn)行處理。凡挪用公物 進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)或挪用的公物變賣(mài)后又挪用所得款的，則可將公物折價(jià)或按所得款，數(shù)額較大的，按挪用公款罪定罪處罰。因?yàn)樵谶@利情況下，行為人不是追求公物的使用價(jià)值，而是追求公物的價(jià)值，這實(shí)質(zhì)上是規(guī)避法律的變相挪用公款行為。
3、關(guān)于挪用公款罪的客觀方面
根據(jù)刑法第384條的規(guī)定，挪用公款罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，或者挪用公款數(shù)額較大超過(guò)三個(gè)月未還的行為。挪用公款罪客觀要件的這種設(shè)定存在諸多瑕疵，有待于進(jìn)一步地研究和商榷。
（1）把“利用職務(wù)上的便利”規(guī)定為挪用公款罪的必要條件是畫(huà)蛇添足。所謂“利用職務(wù)上得的便利”，是指行為人利用主管、經(jīng)手、管理公款的便利條件。它既包括行為人直接經(jīng)手、管理公款的便利條件，也包括行為人因其職務(wù)關(guān)系而具有的調(diào)撥、支配、使用公款的便利條件。
“利用職務(wù)上的便利”只是挪用公款罪客觀方面的一個(gè)表現(xiàn)，而并非構(gòu)成該罪的一個(gè)必要條件，就像任何犯罪都是在一定的時(shí)間、地點(diǎn)并采取一定的方法或手段實(shí)施的，但時(shí)間、地點(diǎn)和方法并不是構(gòu)成一切犯罪的必備條件。只有當(dāng)法律把特定的時(shí)間、地點(diǎn)和方法明文規(guī)定為某種犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，它們才是某種犯罪構(gòu)成的必備要件。問(wèn)題是在什么樣的情況下才能把它們規(guī)定為某些犯罪的構(gòu)成要件呢？只有當(dāng)它們對(duì)某些犯罪的構(gòu)成以及此罪與彼罪的區(qū)分起決定作用的時(shí)候才能如此。如：貪污罪，按照刑法第382條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物的才能構(gòu)成貪污罪。如果國(guó)家工作人員沒(méi)有利用職務(wù)上的便利實(shí)施了侵吞、竊取、騙取公共財(cái)物的行為只可能構(gòu)成侵占罪、盜竊罪或詐騙罪而不可能構(gòu)成貪污罪。所以是否用職務(wù)上的便利是區(qū)分貪污罪與侵占罪、盜竊罪或詐騙罪的重要條件。挪用公款罪的成立是否需要把利用職務(wù)上的便利作為構(gòu)成該罪的一個(gè)必要條件呢？這要看其在該罪的認(rèn)定中是否起著決定作用。挪用公款罪中的“挪用”，是指改變用途，將公款挪做私用，含義明確， 利用職務(wù)上的便利，不言而喻。沒(méi)有職務(wù)上的便利，就無(wú)法挪用。它既不是區(qū)分罪與非罪，也不是區(qū)分此罪與彼罪的必備要件，所以把“利用職務(wù)上的便利”，規(guī)定為構(gòu)成挪用公款罪的必備要件，沒(méi)有任何意義，是畫(huà)蛇添足。
（2）使用用途不能作為挪用公款罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)
刑法把挪用公款罪的使用用途分成三類(lèi)，即非法用途、營(yíng)利用途和一般用途，并附設(shè)了不同的客觀要件。筆者認(rèn)為使用用途不能作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。
首先，這一規(guī)定違背了犯罪構(gòu)成的基本理論。刑法理論上有犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)之分，犯罪目的是行為人通過(guò)犯罪行為期望發(fā)生危害結(jié)果的心理態(tài)度，而犯罪動(dòng)機(jī)則是推動(dòng)行為人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因。就犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)的性質(zhì)來(lái)講，目的總是違法的，動(dòng)機(jī)不一定違法。就行為對(duì)客體的作用，目的行為一定侵害客體，動(dòng)機(jī)行為則不一定侵害客體。因此，在刑事立法中，一般把目的行為而不能把動(dòng)機(jī)行為規(guī)定為犯罪的客觀要件。
然而，刑法第三百八十四條對(duì)挪用公款罪客觀要件的規(guī)定卻違背了這一刑法原理和立法規(guī)則。在挪用公款罪中，“挪用”行為屬于目的行為，而挪用公款后對(duì)公款的“使用”行為則屬于動(dòng)機(jī)行為。而且就行為對(duì)犯罪客體的作用來(lái)看，侵犯挪用公款犯罪客體——公款的使用權(quán)和國(guó)家工作人員的廉潔性的行為總是挪用公款中的“挪用”行為，而不是挪用后對(duì)公款的“使用”行為�？梢�(jiàn)，公款“使用”行為對(duì)于挪用公款罪的犯罪構(gòu)成和社會(huì)危害性的大小并無(wú)影響。因此，刑法在規(guī)定挪用公款罪時(shí)，只需把“挪用”行為規(guī)定為犯罪的客觀要件就夠了，無(wú)需把“使用”行為也規(guī)定進(jìn)來(lái)。
其次，刑法把使用用途作為挪用公款罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，常常使執(zhí)法者處于兩難境地，主要體現(xiàn)在挪用人和使用人不一致的挪用公款案件中。如甲乙共謀利用甲的職務(wù)便利從其所在單位挪用30萬(wàn)元公款給乙個(gè)人購(gòu)買(mǎi)住房，但乙拿到30萬(wàn)元后，卻背著甲將30萬(wàn)元用于和他人進(jìn)行走私活動(dòng)。對(duì)于甲的行為其結(jié)果往往是就低不就高，按“歸個(gè)人使用”處理了事。而乙卻適用“挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)”來(lái)處罰。如果使用時(shí)間不足三個(gè)月，就會(huì)出現(xiàn)同是挪用者，甲無(wú)罪釋放、乙被判刑的尷尬結(jié)果。
其三，對(duì)于挪用公款用于營(yíng)利活動(dòng)和用于非營(yíng)利活動(dòng)，兩者的社會(huì)危害性其實(shí)沒(méi)有辦法區(qū)別。有人認(rèn)為用于營(yíng)利活動(dòng)使公款處于高風(fēng)險(xiǎn)之中，所以危害性更大。筆者認(rèn)為事實(shí)并非如此，用于一般用途的挪用者其本身就沒(méi)有什么償還能力，因?yàn)榇祟?lèi)挪用者在挪用公款后缺乏資本經(jīng)營(yíng)運(yùn)作以盡早還款，因而使公款處于高風(fēng)險(xiǎn)之中。而用于營(yíng)利活動(dòng)者則可能通過(guò)營(yíng)利活動(dòng)賺取利潤(rùn)來(lái)歸還公款。兩者之間的社會(huì)危害性孰大孰小，實(shí)在難以分清。因此，刑法根本沒(méi)有必要去區(qū)分兩者，更沒(méi)有必要將兩者作為定罪的不同客觀標(biāo)準(zhǔn)。
三、挪用公款罪處罰及罪名罪名轉(zhuǎn)化問(wèn)題的探討
1、關(guān)于挪用公款數(shù)額巨大不退還處罰問(wèn)題探討
對(duì)挪用公款數(shù)額巨大的，因客觀原因在一審宣判前不退還的行為的定性，要根據(jù)行為人在使用公款時(shí)，是否有造成公款在客觀上不能退還狀態(tài)的主觀惡意來(lái)確定。即根據(jù)行為人使用公款的心理態(tài)度，來(lái)具體認(rèn)定挪用公款行為究竟出于何種犯罪目的，然后，來(lái)認(rèn)定行為的性質(zhì)。對(duì)造成公款不能退還狀態(tài)的心理態(tài)度可分為五種使用公款方式。具體而言：
(1)所謂直接故意造成被挪用的公款不能退還的狀態(tài)，是指行為人挪用公款數(shù)額巨大，明知用這種方式使用公款后，自己?jiǎn)适Я诉�款的可能性，還用這種方式使用公款，以致造成被挪用的公款不能退還。如：行為人明知沒(méi)有還款可能而挪用公款，并將公款揮霍殆盡。在這種情況下，可以判明行為人并不具有非法暫時(shí)使用公款的目的，而具有非法占有公款的目的。故這種情況應(yīng)按貪污罪定性處理。
（2）所謂間接故意造成挪用的公款客觀上不能退還狀態(tài)，是指行為人抱著能還則還，不能還則不還的心態(tài)挪用公款，從而造成不能退還公款的狀態(tài)。這種情況說(shuō)明了行為人在主觀上既存在非法暫時(shí)使用公款的目的，又存在非法占有公款的目的。根據(jù)間接故意理論，這種情況亦構(gòu)成貪污罪。
（3）所謂過(guò)于輕信的過(guò)失造成被挪用的公款客觀上不能退還的狀態(tài)，是指行為人挪用公款后，預(yù)見(jiàn)到用這種方式使用公款，可能不能退還，但輕信可以避免不能退還這種狀態(tài)的出現(xiàn)，以致造成公款在客觀上不能退還。如：行為人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，預(yù)見(jiàn)到如果生意賠本，將無(wú)法歸還挪用的公款，但認(rèn)為自己熟識(shí)市場(chǎng)行情不會(huì)賠本，結(jié)果錯(cuò)估了市場(chǎng)行情，生意賠本，無(wú)法退還挪用的公款。在這種情況下，行為人主觀上只有非法暫時(shí)使用公款的目的，因此，應(yīng)按挪用公款罪定性。
（4）所謂疏忽大意的過(guò)失造成被挪用的公款客觀上不能退還的狀態(tài)，是指行為人挪用公款后，應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到用這種方式使用公款，可能導(dǎo)致公款不能退還，因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)能預(yù)見(jiàn)，以致造成公款不能退還這種狀態(tài)出現(xiàn)。如：某甲挪用公款后給乙個(gè)人購(gòu)買(mǎi)住房，但乙拿到這筆公款后，卻背著甲將這筆款用于和他人進(jìn)行走私活動(dòng)。結(jié)果導(dǎo)致這筆公款無(wú)法退還。本案中甲本應(yīng)預(yù)見(jiàn)乙可能會(huì)把公款另做他用，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)預(yù)見(jiàn)。如果預(yù)見(jiàn)，其可能會(huì)采取其他更穩(wěn)妥的方式使用公款，也可能取消挪用公款的犯罪計(jì)劃。故在這種情況下，行為人并無(wú)非法占有公款的目的。因此，應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰。
（5）所謂意外事件造成被挪用的公款客觀上不能退還狀態(tài)，是指行為人挪用公款后，用這種方式使用公款，由于發(fā)生意外事件以致公款在客觀上不能退還。如：行為人挪用公款后，把公款放置在家，準(zhǔn)備第二天投入證券市場(chǎng)營(yíng)利。由于當(dāng)晚發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致公款滅失。這種由于意外事件不能退還公款的，應(yīng)按挪用公款罪定罪處罰。
2、關(guān)于攜帶挪用的公款潛逃以貪污定罪處罰問(wèn)題探討
最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條規(guī)定：“攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰”。這一司法解釋有超越法律，違背罪刑法定原則之嫌。
首先，在轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定上，以司法解釋代替立法，違背了罪刑法定原則，在實(shí)踐中也容易導(dǎo)致司法擅斷。因此筆者認(rèn)為此種《解釋》應(yīng)以補(bǔ)充規(guī)定或者修訂后刑法典中的條文的形式表現(xiàn)出來(lái)。其次，將“攜帶挪用的公款潛逃的”所有情形都必須一概歸入貪污罪定罪處罰，有違主客觀相一致和實(shí)事求是的原則，有客觀歸罪之嫌。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，許多攜帶挪用公款潛逃的犯罪分子，由于進(jìn)行賭博或營(yíng)利活動(dòng)虧了本，在無(wú)奈之下才鋌而走險(xiǎn)，攜帶公款潛逃外地，在經(jīng)過(guò)一段時(shí)間東躲西藏的流亡生活后，犯罪分子往往會(huì)產(chǎn)生投案自首的念頭。如果他們一旦知道其挪用行為將以貪污論處，投案自首的信心無(wú)疑將受到動(dòng)搖�！督忉尅返倪@條規(guī)定，打擊面過(guò)寬，不利于犯罪分子改過(guò)自新。
【挪用公款罪問(wèn)題思考建議】相關(guān)文章：
挪用公款罪有關(guān)實(shí)務(wù)問(wèn)題之我見(jiàn)01-20
挪用公款罪諸問(wèn)題研究論文01-20
農(nóng)藥管理若干問(wèn)題的思考與建議07-05
警察出庭作證問(wèn)題思考建議10-31
證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)問(wèn)題的思考及啟發(fā)、建議07-04
問(wèn)題、思考、改進(jìn)01-20
對(duì)收入差距問(wèn)題的思考07-11
對(duì)留守兒童問(wèn)題的思考07-11