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淺談疏忽大意過失罪過之否定論的論文
引言
在我國刑法立法和理論中，疏忽大意的過失是一種罪過形態(tài)。此一罪過形態(tài)之所以一直未受質(zhì)疑，或許是因?yàn)樽鳛樽镞^形態(tài)的故意已包含直接故意與間接故意，而若過失罪過形態(tài)中缺失了疏忽大意的過失，該罪過形態(tài)便不具有“兩項(xiàng)呼應(yīng)”的對稱格局。那么，將疏忽大意的過失確定為一種過失形態(tài)是否真正與刑法的精神與價值相契合?對此，本文將從疏忽大意的過失之合理性反思入手，引入國外對過失犯罪的處理原則，反思我國的疏忽大意之過失犯罪立法。最后，以疏忽大意的過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之模糊性與社會發(fā)展、人性自由，闡明疏忽大意過失非罪過化的必要，否定疏忽大意之過失犯罪立法。
一、疏忽大意過失之合理性反思
1.我國刑法中疏忽大意過失之學(xué)理性反思所謂疏忽大意的過失，是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能產(chǎn)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。就此看來，有因有果，因果相關(guān)，的確不失為一個邏輯嚴(yán)密的推理，但此推理卻在無形中將存疑之前提作為確定之“真理”運(yùn)用于推論之中，從而得出了一個似乎無法動搖的結(jié)論，即疏忽大意的過失具有罪過性。然至今，我國刑法學(xué)者仍無法言明其罪過性所在，就算可見些許見解，也頗有“欲賦新詞強(qiáng)說愁”的味道。對于疏忽大意過失的罪過性論斷，我國刑法學(xué)界較有代表性的主要有以下幾種：
首先是“無意識說”。該說認(rèn)為，疏忽大意的過失實(shí)屬無認(rèn)識之過失，但同樣具有認(rèn)識因素和意志因素，而其認(rèn)識因素表現(xiàn)為“無認(rèn)識”，意志因素則表現(xiàn)為“無意志”。在其看來，“疏忽大意過失的行為人是希望危害結(jié)果不發(fā)生，或者至少可以說是既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生”。在行為人完全有能力避免危害結(jié)果且國家又有“發(fā)揮主觀能動性以避免危害結(jié)果”要求的前提下，行為人“疏忽大意”終致惡果，這便是“無意識說”所認(rèn)為的疏忽大意過失之罪過性之所在�！盁o意識說”看似完美，但難經(jīng)細(xì)究：其一，在認(rèn)識因素的認(rèn)定上，所謂“認(rèn)識”本源于行為人的心理活動過程，但“無意識說”將“應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見”認(rèn)定為疏忽大意過失的認(rèn)識因素，等于將對行為人的應(yīng)然的規(guī)范要求即“應(yīng)當(dāng)”與行為人的認(rèn)識狀態(tài)即“沒有”混為一談。其二，在意志因素的評定上，“無意識說”一方面認(rèn)為疏忽大意的過失在意志因素上表現(xiàn)為“無意志”，另一方面卻又提出行為人希望危害結(jié)果不發(fā)生，或者至少不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生。既然“無意志”，又何來“希望”和“放任”?其三，國家對行為人的要求并不能成為認(rèn)定疏忽大意過失具有罪過性的理由。行為人對自身行為之危害結(jié)果全無意識，行為人何罪之有?因此，無論從哪一方面，“無意識說”都無法為其立論“辯護(hù)”。
其次是“有意識說”。該說認(rèn)為，疏忽大意過失的行為人主觀上存在意識，只因“疏忽大意”，對應(yīng)當(dāng)且能夠預(yù)見的危害結(jié)果未能預(yù)見。此種意識以“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”為前提，以“能夠預(yù)見”為基礎(chǔ)。再者，行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”而“沒有預(yù)見”，這說明行為人缺乏責(zé)任心，正是此種主觀意志造成了危害結(jié)果，此即疏忽大意過失具有罪過性的關(guān)鍵所在。這一學(xué)說依舊不乏支持者。“有意識說”認(rèn)為疏忽大意過失之行為人具有“意識”，并且已然預(yù)見到了行為可能招致的危害結(jié)果，但我國《刑法》明確規(guī)定，疏忽大意的過失是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見”。顯然，“有意識說”將疏忽大意過失之罪過性歸結(jié)于“已經(jīng)預(yù)見”，脫逸了刑法的實(shí)然規(guī)定，故“有意識說”實(shí)欠妥適。
再次是“潛意識說”。以弗洛伊德的精神分析論為基礎(chǔ)，該說認(rèn)為，過失犯罪包括意志行為和沖動行為，除極少數(shù)的“下意識行為”引起的過失犯罪外，多數(shù)行為是意志行為。如今，傳統(tǒng)心理學(xué)理論對于過失之心理事實(shí)的分析是模糊的，“潛意識說”便認(rèn)為只有將潛意識理論運(yùn)用到疏忽大意過失之心理事實(shí)的分析中方能說明其罪過性。然而，疏忽大意過失之行為人對其行為可能招致的危害結(jié)果并無意識，且就算行為存在決意也非對危害結(jié)果的放任或追求。此時，以刑罰科處未免太過嚴(yán)苛。另外， “潛意識說”主張疏忽大意過失之心理事實(shí)及罪過性是“潛意識”。然西格蒙德·弗洛伊德認(rèn)為， “潛意識”是潛藏在人們一般意識底下的，人類心理活動中不能認(rèn)知或沒有認(rèn)知到的部分。由此可知， “潛意識”并非意識或意志所能左右。那么，由潛意識所引起的疏忽大意過失之行為人自然無所謂主觀惡性。
又次是“客觀侵害說”。該說主張，疏忽大意過失預(yù)見義務(wù)的本質(zhì)要求即行為人當(dāng)在被保護(hù)的法益面前足夠謹(jǐn)慎而不致侵犯。然而，因行為人的疏忽大意，終使被保護(hù)法益受到侵害，那么此種客觀侵害就成為疏忽大意過失罪過性的決定性因素�！翱陀^侵害說”看似“勝券穩(wěn)操”，實(shí)則“外強(qiáng)中干”：我國刑法一貫堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一”，疏忽大意過失之行為人在客觀上確然造成了對法益的侵害，但在主觀上，行為人對可能造成之侵害本無意識。我們不能因現(xiàn)實(shí)之危害結(jié)果而逆推行為人存在主觀罪過，故以“客觀侵害”倒推“主觀罪過”著實(shí)有違基本定罪邏輯。最后是“情感說”。該說認(rèn)為，犯罪活動中行為人的主觀罪過是一種心理活動，在基本要素上除認(rèn)識因素與意志因素外還應(yīng)包含情感因素。疏忽大意過失之行為人在“既無認(rèn)識又無意志”之時，唯一存在的即對危害結(jié)果漠不關(guān)心的“情感因素”。然而，疏忽大意的過失本是一種既無認(rèn)識又無意志的心理活動，縱然行為人未能預(yù)見危害結(jié)果，行為人亦無促成危害結(jié)果的決意，執(zhí)意將“情感因素”作為入罪的唯一根據(jù)，豈不與刑法的謙抑性相悖?不可否認(rèn)，疏忽大意過失之行為人確有過錯，但過錯并不必然等于“罪過”。在如今高風(fēng)險(xiǎn)的社會，無人可以絕對保證對任何事物都“傾注全力”。那么，一旦有誰對某些人、事、物漠不關(guān)心，刑法就出面進(jìn)行干涉，恐怕整個社會就無所不用刑罰了。如此，人類社會何以生存發(fā)展?因此， “情感說”同樣難以服眾，并讓人不寒而栗。
上述五種主張“疏忽大意過失具有罪過性”的理論皆“有所始而無所歸”。有介于此，我們是否應(yīng)該重新審視問題本身?或許在刑法制定之初以及之后相當(dāng)長的時間內(nèi)，將疏忽大意過失納入罪過之范疇的確科學(xué)合理。但在經(jīng)歷了發(fā)展進(jìn)步的今天，我們確有必要重新反思疏忽大意過失之罪過性，以使其更加符合現(xiàn)代刑法之潮流。
2.我國刑法中疏忽大意過失之規(guī)范性反思
對于疏忽大意的過失，我國《刑法》第15條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪�！痹摿⒎ㄒ�(guī)定意味著“應(yīng)當(dāng)預(yù)見，但由于疏忽大意沒有預(yù)見，從而導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生”，本就是對注意義務(wù)的違反，故讓疏忽大意過失之行為人承擔(dān)刑事責(zé)任理所應(yīng)當(dāng)。立于犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，將疏忽大意的過失種罪過化可以在一定程度上警示潛在的犯罪行為人和犯罪人。另外，在刑法邏輯體系的構(gòu)建上，將疏忽大意的過失歸入過失犯罪可使過失犯罪更加充盈，且與犯罪故意中的直接故意和間接故意形成一種兩相呼應(yīng)的完美邏輯對照，而這正是刑法規(guī)范本身的要求。
對于公民的“注意義務(wù)”和疏忽大意過失罪過化的犯罪預(yù)防作用，學(xué)者指出， “公民在工作崗位上以及日常生活中，都應(yīng)認(rèn)真履行自己的義務(wù)，對國家和人民的利益持謹(jǐn)慎態(tài)度，維護(hù)社會主義社會關(guān)系”。該論斷肯定了公民在工作和日常生活中的注意義務(wù)。但是，當(dāng)行為人對注意義務(wù)有所違反，就一定說明其存在罪過?或曰在立法當(dāng)時確有罪過性，但隨著時光的推移，公民違反某種注意義務(wù)仍具有罪過性?刑法往往是對過去的歸納，就算最高明的立法者也無法保證此時制定之刑法必然完全適應(yīng)未來社會，故即便疏忽大意的過失在刑法制定前后具有罪過性，但在如今未必依然具有罪過性。至于將疏忽大意的過失作為罪過的犯罪預(yù)防作用，我們或許都存在著一種“臆想”。正所謂“智者千慮，必有一失”。當(dāng)我們肯定疏忽大意過失之行為人對危害結(jié)果根本沒有認(rèn)識，則特殊預(yù)防便無從談起。如此，則一般預(yù)防更成了“無源之水”，因?yàn)橐话惚緛砭汀霸⒂凇碧厥庵�。因而，若仍將疏忽大意過失作為一種罪過形態(tài)，則社會將被莫名的恐慌所籠罩，而致“民心不安”，社會何以發(fā)展?
眾所周知，刑法是“后盾之法”。那么，疏忽大意過失的行為人縱然存在過錯，我們?nèi)阅芤云渌侄问┮詰徒�，以收獲社會之穩(wěn)定。于是，我們始終應(yīng)保持如斯之警醒：“刑罰如雙刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害�！憋@然，疏忽大意過失本就是“無認(rèn)識”的過失，且在意志上更談不上希望或放任，故沒必要動用刑罰予以規(guī)制。刑法是捍衛(wèi)人權(quán)的“圣經(jīng)”，而非肆意處分公民權(quán)利的工具。將疏忽大意的過失罪過化只會滿足立法者對兩相呼應(yīng)式的罪過形態(tài)的形式追求，并在一定程度上滿足人們所謂的“公平”心理，除此之外再無其他實(shí)質(zhì)作用。但代價卻是對刑法“后盾之法”地位的違背，對刑法謙抑性原則的肆意破壞，對公民合法權(quán)益的肆意處分以及對現(xiàn)代刑法思潮的置若罔聞。因此，從刑法規(guī)范的科學(xué)性出發(fā)討論疏忽大意過失，其也不應(yīng)存在罪過性。
由此可見，我國刑法學(xué)界關(guān)于疏忽大意過失的各種學(xué)說都無法科學(xué)合理地闡明其罪過性;而立于我國刑法規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)、效用和整體價值，賦予疏忽大意的過失罪過性亦為不妥。因此，確有必要在“情理法皆當(dāng)”之中重新審視我國刑法對疏忽大意過失的犯罪立法。
二、國外對待過失犯罪的態(tài)度
1.大陸法系國家對待過失犯罪的態(tài)度
在大陸法系國家中，德國和日本一直以來都是先進(jìn)刑事立法的代表。1976年《聯(lián)邦德國刑法典》第15條規(guī)定： “故意之行為始有可罰性，但法律明定處罰過失行為者，不在此限�！薄度毡拘谭ǖ洹返�38條第1款規(guī)定：“沒有犯罪故意的行為，不處罰，但法律有特別規(guī)定時不在此限。”德國和日本在刑法總則中明確了過失犯罪的處罰原則，即“以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外”。這直接體現(xiàn)了德、日刑法對待過失犯罪的寬讓態(tài)度。詳察可見，德、日并未對犯罪過失或過失犯罪的概念作詳盡規(guī)定，而只明確其處罰原則。我國現(xiàn)行刑法卻將故意與過失幾乎平等并列，又將過失分為過于自信的過失和疏忽大意的過失。于是，疏忽大意的過失犯罪在我國成了“法定之罪”。在現(xiàn)代刑法思潮之下，刑法的謙抑性越來越受重視，而德、日刑法對過失犯罪作例外處罰之規(guī)定正體現(xiàn)了刑法的這一應(yīng)然品性。我國刑法所規(guī)定的疏忽大意過失實(shí)質(zhì)是一種“無認(rèn)識過失”，所謂主觀惡性和人身危險(xiǎn)性根本就沒有主觀事實(shí)對應(yīng)。相較之，我們應(yīng)當(dāng)意識到我國對疏忽大意過失犯罪的立法不足，而不是將其“臆想”為優(yōu)于別國的特色。
在大陸法系刑法理論中，過失犯罪經(jīng)過了四種理論學(xué)說的演變發(fā)展，即“舊過失論”、“新過失論”、“修正的舊過失論”和“超新過失論”。“舊過失論”源于德國和日本。其認(rèn)為，行為人在行為時違反注意義務(wù)而致惡果出現(xiàn)�！肮室狻笔切袨槿藢陀^事實(shí)的確切認(rèn)知或提前預(yù)見之心理狀態(tài)，而“過失”則是行為人對客觀事實(shí)的未認(rèn)知或未提前預(yù)見之心理狀態(tài)。正是基于此，過失才具有了刑法責(zé)難的可能性與可行性。[9]然而，在過失犯罪的情況下，行為人對消極之事實(shí)未認(rèn)識、未預(yù)見，此時實(shí)難與故意犯罪之責(zé)任非難同日而語。另外，舊過失論單純強(qiáng)調(diào)過失之“心理”而忽視了過失之“行為”，此種做法與僅追究結(jié)果責(zé)任并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。這一點(diǎn)也為德、日刑法學(xué)者所察覺。于是，以“結(jié)果回避義務(wù)”為中心的“新過失論”便漸漸抬頭。
“新過失論”將“結(jié)果回避義務(wù)”作為過失犯罪理論之核心，且將“舊過失論”的“以結(jié)果預(yù)見可能性為中心”認(rèn)作“苛責(zé)”行為人的主誘因，并在此基礎(chǔ)上把“結(jié)果回避義務(wù)”的違背作為處罰過失犯罪之基準(zhǔn)，從而在學(xué)理上限縮了過失犯罪之處罰范圍。據(jù)此，過失犯罪的可罰性在于行為人對“結(jié)果回避義務(wù)”之違背。然而，疏忽大意過失之行為人從未預(yù)見自己的行為可能導(dǎo)致某種危害結(jié)果，故行為人的結(jié)果回避義務(wù)便無從談起。于是，對疏忽大意的過失予以刑事責(zé)難，便失去了正當(dāng)根據(jù)。
“修正的舊過失論”將過失犯罪之可罰性歸于“結(jié)果預(yù)見可能性”和未能積極履行“結(jié)果回避義務(wù)”。其認(rèn)為，過失犯罪的認(rèn)定必須同時具備上述所講的兩個要素，這無形中降低了過失犯罪成立之可能性。而我國刑法中卻將過于自信的過失和疏忽大意的過失皆予罪過化�？v然疏忽大意過失之行為人具有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，但在特定環(huán)境下，行為人確因疏漏而未能預(yù)見，此種主觀心理“瑕疵”未必具有刑法之罪過。若執(zhí)意為之，過失犯罪之認(rèn)定便會在無形中走向“心態(tài)刑法”。
“超新過失論”認(rèn)為，行為人在實(shí)施一定行為時在主觀上僅有“模糊的不安感、危懼感”，就足以說明行為人對危害結(jié)果具有預(yù)見可能性。然而，該理論將“模糊的不安感、危懼感”作為評價預(yù)見可能性有無的做法增加了過失行為入罪之可能性，甚至有開歷史倒車之嫌，因?yàn)椤澳：牟话哺泻臀指小北揪褪且环N極為抽象且極易受影響的心理感受，故“超新過失論”較“新過失論”更易對行為人做出罪過性評價。但“超新過失論”的“不安感、危懼感”仍然沒有丟棄已然的認(rèn)識因素，即“超新過失論”之過失仍是“有認(rèn)識過失”，否則怎會有“不安感、危懼感”?
從德、日刑法關(guān)于過失犯罪主流理論之演化可知：德、日在過失犯罪之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上漸趨“嚴(yán)苛”，而愈顯謹(jǐn)慎寬之態(tài)容。若說“舊過失論”認(rèn)可過失罪過是“無認(rèn)識過失”，則“新過失論”和“超新過失論”已將“無認(rèn)識過失”全然排斥，而這恰恰體現(xiàn)了大陸法系刑法立法與理論之寬容性。
2.英美法系國家對待過失犯罪的態(tài)度
對于過失犯罪，英美法系國家也奉行“以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外”。在英國的刑法中，過失犯罪是一種少有之“例外”。而在理論上，亦有學(xué)者提出，刑法之罪過形式只應(yīng)包括故意(含“明知”)和輕率兩種，而不應(yīng)將過失納入其中。
英美刑法中的“過失”與我國刑法中的“過失”并非完全重合。英美刑法“過失”理論中存在“主觀主義的注意義務(wù)說”和“客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說”�！爸饔^主義之注意義務(wù)說”認(rèn)為，犯罪過失是行為人主觀上違反注意義務(wù)，沒有預(yù)見他應(yīng)該預(yù)見的危害結(jié)果; “客觀主義的行為標(biāo)準(zhǔn)說”則主張，犯罪過失應(yīng)列入客觀范疇，即“若一人之行為不符合人們對一個平常而理性的人在同等情況下所期望作出的行為標(biāo)準(zhǔn)，那么他就具有過失”。英美刑法理論大體支持“主觀主義之注意義務(wù)說”，而這似乎與我國刑法之疏忽大意的過失極為相似，故我國諸多刑法學(xué)者就以此為由，肯定疏忽大意過失之罪過。英美刑法的確也將“過失”列入了罪過范疇，但我們卻忽視了一個前提，即過失犯罪在英美刑法中是為數(shù)極少的例外。英國刑法之過失被認(rèn)為是一種行為人對危害結(jié)果無意識的情形，但多數(shù)英國學(xué)者認(rèn)為，過失不應(yīng)被看作是罪過形式的一種。格萊威爾·威廉姆斯列舉了三條理由：第一，過失并非一種思想狀態(tài)，將一種非主觀之物描述為思想，只會引起語言學(xué)之反感。第二，罪過是普通法犯罪的一般要件，而過失則通常不足以構(gòu)成。因?yàn)樘幜P無思想狀態(tài)的根據(jù)，不如處罰有預(yù)見狀態(tài)的根據(jù)強(qiáng)有力。第三，若過失被罪過化，法官就可能擴(kuò)大以這種方式實(shí)施的犯罪數(shù)量。除非經(jīng)過政策和正義之考量，否則過失犯罪就不應(yīng)被創(chuàng)制。最后Glanville Williams斥責(zé)道，說無思想狀態(tài)是一種思想狀態(tài)，就是語言的濫用�？梢�，過失作為一種罪過形式在英國刑法中已遭強(qiáng)烈批判，這無疑是刑法文明飛速前行的印證。而在我國社會發(fā)展和刑法文明的前行中，疏忽大意過失的罪過性非但未遭質(zhì)疑，反而愈發(fā)以“尋找各種支撐理由”的方式來加其罪過性。一般而言，對過失行為科以刑罰無非是為追求原始之“公平”觀念以及打擊和預(yù)防犯罪，并在一定程度上滿足多數(shù)人追求“安全刑法”和“仇敵刑法”的異化之“功利心態(tài)”。在這些人看來，刑法既然是社會公眾和國家公權(quán)力的一種“契約”，且“契約”之靈魂在于保障社會安定，那么所制定之刑法就應(yīng)當(dāng)是一種“安全刑法”，故只要某種行為讓社會感到不安，刑法就應(yīng)當(dāng)出面進(jìn)行干涉�；蛘�，將影響社會秩序的行為人不分青紅皂白地當(dāng)做“社會公敵”，以維護(hù)社會秩序之名對行為人“發(fā)動戰(zhàn)爭”。此種興盛于原始社會的野蠻心理怎可在文明社會橫行?
隨著社會之發(fā)展，科學(xué)理性理當(dāng)成為刑法立法和理論的一種“堅(jiān)守”。嚴(yán)格地說，我國刑法之疏忽大意過失并不具有刑法所言之主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。因此，相對而言，疏忽大意過失的非罪過性不僅無需通過社會容忍度來說明，且當(dāng)下生活之多變和風(fēng)險(xiǎn)多元也不允許我們對疏忽大意過失“斤斤計(jì)較”。
三、疏忽大意過失之“非犯罪化”
“非犯罪化”一詞源于日本。日本刑法學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為：“非犯罪化”即將此前一直作為犯罪對待的行為，不以犯罪論處，并不再處以刑罰。現(xiàn)如今，疏忽大意過失“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”標(biāo)準(zhǔn)之模糊性、當(dāng)下社會發(fā)展之特殊需要以及人性之自由亦都在排斥著疏忽大意過失的罪過性。
1.“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”標(biāo)準(zhǔn)之模糊性排斥疏忽大意過失的罪過性
按照我國《刑法》第15條，“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”是疏忽大意過失罪過性之前提， “疏忽大意”是過失犯罪既成之誘因， “沒有預(yù)見”是評價罪過心理之客觀存在，而“發(fā)生危害社會的結(jié)果”則是認(rèn)定犯罪之關(guān)鍵。若無“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”，則“疏忽大意”、“沒有預(yù)見”和“發(fā)生危害社會的結(jié)果”都將無從談起。因此， “應(yīng)當(dāng)預(yù)見”構(gòu)成了疏忽大意過失罪過性的根本條件。如何把握“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”?有人指出：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見是一種預(yù)見義務(wù)，但預(yù)見義務(wù)的前提是能夠預(yù)見，而能夠預(yù)見的前提是具有可預(yù)見性。因此，預(yù)見義務(wù)、預(yù)見能力和可預(yù)見性就成為疏忽大意過失犯罪中‘應(yīng)當(dāng)預(yù)見’所必備的條件�！�
討論疏忽大意過失的預(yù)見義務(wù)之重心在于義務(wù)來源。我國刑法有關(guān)疏忽大意過失之義務(wù)來源主要存在“狹義義務(wù)說”和“廣義義務(wù)說”�！蔼M義義務(wù)說”認(rèn)為，疏忽大意的過失由刑法明文規(guī)定，故其“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”之預(yù)見義務(wù)亦當(dāng)是法律規(guī)范明確的義務(wù);“廣義義務(wù)說”則認(rèn)為，行為人除要履行法律法規(guī)明確的預(yù)見義務(wù)，還應(yīng)履行社會生活所要求的預(yù)見義務(wù)，而此種義務(wù)即可細(xì)化為行為人的職業(yè)與業(yè)務(wù)的要求、日常生活準(zhǔn)則一般所確立的常識化要求。
我國刑法通說支持“廣義義務(wù)說”，即縱然面對罪刑法定原則，但在某些情況下，司法者可以依據(jù)其司法裁量權(quán)去填補(bǔ)刑事立法中構(gòu)成要件之空白，而這并非對罪行法定原則之違背。筆者自然也認(rèn)為，廣義義務(wù)說在預(yù)見義務(wù)來源之把握上更理性，但日常生活準(zhǔn)則未必如想象中那般能夠明確成為疏忽大意過失行為人的預(yù)見義務(wù)來源。如，一個無任何知識且從未使用過家電的保姆，在雇主的催促下精神緊繃，慌亂之下使用微波爐加熱密封罐裝的食物從而引發(fā)爆炸，造成其雇主一定的財(cái)產(chǎn)和身體損害，那么，此時日常生活準(zhǔn)則的義務(wù)還能理所當(dāng)然地對她苛責(zé)嗎?她或許也存在“疏忽大意”，然此種“疏忽大意”又實(shí)難以一般基準(zhǔn)衡量。此時，我們很難斷言“日常生活準(zhǔn)則”對任何人都是準(zhǔn)確明晰的。那么，當(dāng)預(yù)見義務(wù)都模糊難辨，則疏忽大意過失之罪過性便更顯牽強(qiáng)了。
正如前述，預(yù)見義務(wù)以預(yù)見能力為前提條件，那么判斷預(yù)見能力的標(biāo)準(zhǔn)又會是什么?對此，刑法理論界主要有“主觀說”、“客觀說”與“折衷說”。
“主觀說”提出，結(jié)果預(yù)見能力的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)遵循絕對的行為人標(biāo)準(zhǔn)，這其中包括行為人的年齡、健康、職業(yè)等。我國刑法學(xué)界似乎不都贊同“主觀說”，因?yàn)闃O端個人化的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)會使結(jié)果預(yù)見能力之判斷演化為一人一標(biāo)準(zhǔn)而難以統(tǒng)一確認(rèn)，從實(shí)質(zhì)上忽視了社會公眾普遍的認(rèn)識能力和預(yù)見義務(wù)。另一方面，此種極端個人標(biāo)準(zhǔn)“勢必使水平越高的人負(fù)的責(zé)任越大，而水平越低的人負(fù)的責(zé)任越小。這顯然不利于社會發(fā)展�！北M管“主觀說”并非一無是處，但該說的標(biāo)準(zhǔn)依然模糊，甚至沒有標(biāo)準(zhǔn)。
“客觀說”則將危害結(jié)果預(yù)見能力之標(biāo)準(zhǔn)限定于社會公眾整體的認(rèn)知水平。在其看來，對于危害結(jié)果，一般人能夠預(yù)見，行為人亦能預(yù)見;反之亦然。相比“主觀說”， “客觀說”卻又走向了另一極端，即完全以一種機(jī)械化標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人預(yù)見能力之有無。此說固然簡單易行，但卻造成了實(shí)質(zhì)上的不平等，使得真正的平等在“社會一般人”之標(biāo)準(zhǔn)的掩蓋之下“名存實(shí)亡”�？梢�，“客觀說”并不能科學(xué)地判斷行為人預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生之能力之有無，故將此種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用于對疏忽大意過失之罪過性認(rèn)定所得出的結(jié)論自然難以令人信服。
“折衷說”則認(rèn)為，如果行為人的預(yù)見能力高于社會上的一般人，危害結(jié)果預(yù)見能力之標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以社會上一般人的認(rèn)知能力為準(zhǔn);反之，則危害結(jié)果預(yù)見能力之標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)以行為人之認(rèn)知能力為準(zhǔn)。此種說法亦未改變認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之模糊性，因?yàn)椤罢壑哉f”之“一般人”仍具有不確定性。在具體認(rèn)知上，每個人都會因自身的年齡、職業(yè)等的不同而產(chǎn)生不同的認(rèn)識。此時，我們又該如何去尋找“一般人標(biāo)準(zhǔn)”?若將該任務(wù)拋給司法者，豈不是再次陷入“司法主觀化”之困境?再者，“折衷說”的后一種情形之“行為人標(biāo)準(zhǔn)”與“主觀說”并無兩樣。乍看上去， “折衷說”好像甚為理性，但實(shí)質(zhì)上其依然未能擺脫“主觀說”之悖論，在“社會一般人”之標(biāo)準(zhǔn)評判上又未能給出清晰的解說。因而， “折衷說”亦欠妥適。
縱觀我國有關(guān)疏忽大意過失行為人“預(yù)見能力”之理論，三者都無法克服自身之模糊性，其原因當(dāng)在于疏忽大意過失之預(yù)見能力本身。我國刑法理論將“原本可以預(yù)見”作為疏忽大意過失行為人罪過認(rèn)定之前因。然此種“原本可以預(yù)見”的假設(shè)極為抽象，究竟行為人集中多大程度的注意力才可達(dá)至“原本可以預(yù)見”?此種抽象的假設(shè)根本就是為了追求罪過性而臆想的一種理想狀態(tài)。因此，疏忽大意過失應(yīng)當(dāng)預(yù)見之預(yù)見能力標(biāo)準(zhǔn)亦含混不清的。那么，基于此種情形所作的疏忽大意過失之罪過性結(jié)論自然也難至妥適。危害結(jié)果之可預(yù)見性可以說是區(qū)分疏忽大意過失與意外事件的關(guān)鍵因素。判斷危害結(jié)果是否具有可預(yù)見性“起決定性作用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是以在社會生活領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)真謹(jǐn)慎的行為人的認(rèn)識、判斷能力及關(guān)于因果關(guān)系的知識制定的”。此“客觀標(biāo)準(zhǔn)”確實(shí)符合“客觀刑法”之要求，巧妙避開了行為人自身之條件，亦可免受“主觀主義”之批駁。然其卻與前述“疏忽大意過失行為人之預(yù)見能力的模糊性”折衷說之“社會上一般人”的標(biāo)準(zhǔn)并無二致�！吧鐣浴钡拇_無法被避開，但這并不代表任何冠以“社會”或“大多數(shù)”之名的標(biāo)準(zhǔn)都客觀公正，有時多數(shù)人的“暴政”比“主觀”更恐怖。因此，將疏忽大意過失危害結(jié)果之可預(yù)見性限定于此自然難至妥適。既然認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)都模糊欠妥，又何以對疏忽大意過失危害結(jié)果的可預(yù)見性言之鑿鑿?
由此可見， “應(yīng)當(dāng)預(yù)見”中“預(yù)見義務(wù)”之來源無可定論，而“預(yù)見能力”又無清晰的標(biāo)準(zhǔn)，危害結(jié)果可預(yù)見性的判斷標(biāo)準(zhǔn)又略顯“冠冕堂皇”。因此，疏忽大意過失“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”之標(biāo)準(zhǔn)曖昧不清。如此，疏忽大意過失之罪過性評判怎能準(zhǔn)確?故唯有將疏忽大意過失非罪過化，才會讓刑法理性在反思中愈加成熟。
2.當(dāng)下社會發(fā)展的特殊需要與人性之自由排斥疏忽大意過失的罪過性
現(xiàn)如今，社會風(fēng)險(xiǎn)愈發(fā)繁雜。風(fēng)險(xiǎn)多元化，生活節(jié)奏快捷化成為社會發(fā)展之表征，而以往諸多被人們無法容忍的危險(xiǎn)也逐漸被社會所接納。那么，疏忽大意的過失自然也可能被“非犯罪化”。社會的發(fā)展進(jìn)步體現(xiàn)著人類認(rèn)識的進(jìn)步，對事物之理性思考已然取代原始蠻荒的感性成為時代探索的主流。萌生于社會發(fā)展中的刑法文明自無法超脫社會之發(fā)展。刑法理性儼然成為刑法文明的精神品質(zhì)。
眾所周知，往日之“成規(guī)”已然被塵封，“墨而守之”只會讓現(xiàn)代刑法步履維艱。社會的快節(jié)奏發(fā)展使得風(fēng)險(xiǎn)與進(jìn)步并行，但成就的取得需要以人們對風(fēng)險(xiǎn)的容忍為代價，刑法中“被容忍的危險(xiǎn)”恰恰說明了這一點(diǎn)。如今，若依然對可容忍的過錯錙銖必較，社會發(fā)展秩序何以有效運(yùn)行?更何況，過錯行為的誘因是繁雜的，若皆以刑罰待之，則刑罰的負(fù)面效應(yīng)就會被無限放大，從而影響社會之發(fā)展。正如前述，國外諸多國家在對待過失犯罪的態(tài)度上已呈現(xiàn)愈漸寬和之態(tài)，那么我國刑法立法理論還繼續(xù)主張疏忽大意過失的罪過性，便可視為“立法和理論的過失”了。社會發(fā)展引導(dǎo)刑法走向謙和是刑法發(fā)展之必然，而疏忽大意過失的非罪過化應(yīng)成為刑法發(fā)展的一個亮點(diǎn)。
社會發(fā)展以人性自由的解放為前提。如今，人們越來越能尊重他人之自由或權(quán)利，并能對一定程度之過失報(bào)之以由人及己的寬容。那么，刑法更應(yīng)表現(xiàn)出應(yīng)有的尊重和寬容，合理容忍公民在生活中的過失行為，從而在社會發(fā)展中通過“有所不為”而“有所為”。疏忽大意過失充其量只是一種心理瑕疵，而罪過卻是一種嚴(yán)苛的負(fù)面法律評價，故本為“心理瑕疵”的疏忽大意過失實(shí)難以擔(dān)得起“罪過”二字。疏忽大意過失的非罪過化無疑會使快節(jié)奏和多風(fēng)險(xiǎn)生活愈加輕快�？梢哉f，疏忽大意過失的罪過化問題是人性自由的一個“聚焦”。學(xué)者指出，自由雖不是社會進(jìn)步的唯一要素，卻是社會進(jìn)步的“最根本”的要素，被穆勒叫做“前進(jìn)精神” 或“進(jìn)步精神”。那么，就疏忽大意過失的罪過性，我們的刑法立法理論也應(yīng)體現(xiàn)出“自由精神”，從而是“前進(jìn)精神”或“進(jìn)步精神”。
結(jié)語
“慎刑”、“恤刑”的刑罰思想由來已久，現(xiàn)代刑法之潮流也在引導(dǎo)世界刑法文明趨向謙和。由此，我們著實(shí)無需苛責(zé)疏忽大意之過失。實(shí)際上，疏忽大意過失的刑事判例少之又少。此亦說明著疏忽大意過失罪過化的牽強(qiáng)。那么，疏忽大意過失著實(shí)到了應(yīng)被我國刑法立法和理論“疏忽”之時。
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