當代中國法律中的習慣-一個制定法的透視

　　習慣歷來是法律的重要淵源之一，一直受到無論是激進的還是保守的法律家、法學家的高度重視。[1]有的國家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無規(guī)定時，依習慣”，[2]而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強調對各種習慣的遵從。[3]在傳統(tǒng)中國的法律中，習慣的角色卻比較曖昧。有學者認為，習慣在中國傳統(tǒng)社會的法律中的地位不高，其影響往往是通過司法中的“情理”因素間接影響司法的結果；[4]而也有學者認為，以“鄉(xiāng)例”、“民俗”等小傳統(tǒng)表現出來的習慣在維護傳統(tǒng)中國社會的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種研究結果和判斷上的巨大差異主要來自研究者對法律的界定不同。如果依據中國傳統(tǒng)的“法”的概念及其定義，強調法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實很難從歷代的制定法中發(fā)現民間習慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習慣受到了官方主導意識形態(tài)的巨大塑造（在我看來，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據現代更為通用的法律定義，強調法律是一種由國家強制力直接制定、采納或間接認可的具有某種普遍性的社會規(guī)范（未必要形成文字），那么勢必可以發(fā)現習慣在傳統(tǒng)中國社會中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說，中國傳統(tǒng)社會的法律秩序是通過國家制定法和民間習慣（法）的分工合作協(xié)調實現的，盡管這種分工并不嚴格，兩者不時互有影響和滲透。中國傳統(tǒng)社會中這種法律秩序的格局是中國當時的社會自然條件以及生產方式決定的。[6]

　　在當代中國的法治話語中，習慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當代中國法理學的教科書總會留下千把字的篇幅簡單討論習慣，[7]但當代流行的一些權威著作均以不同方式強調“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源�！盵8]但是，如果把當代中國法律的這一格局以及法學家對習慣的這種態(tài)度僅僅視為傳統(tǒng)的簡單重復，就會有誤；不僅會影響我們對當代中國法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀后期的中國在各個方面都與近代以前的作為一個文化共同體的中國有了很大的區(qū)別，重要的一點是中國已經是一個現代的民族國家，她不僅在經濟上更為統(tǒng)一，而且有了一個強有力的中央政府，其政令法律對于當代中國社會之深入已遠非昔日可比，制定法與習慣（法）分治的那種“禮法文化”已經發(fā)生了重大的變化，其關系格局已更為復雜，更多互動性，而不僅僅是互補性。[9]因此，有必要對這種格局在新的歷史條件下之形成進行更深入的探討和理解。

　　本研究是對中國當代法律中的習慣研究的一個嘗試。與研究先前出版的一些傳統(tǒng)中國習慣法研究不同的地方在于，我將避免將習慣（法）作為一個相對分離的實體予以研究，[10]考慮到國家與社會的當代變遷，我將堅持正式法律與民間習慣互動的研究框架，[11]力求在這一互動及其社會歷史語境中考察當代中國法律中的習慣。

　　這一研究將大致分為兩個部分，一部分即本文，側重系統(tǒng)考察習慣在當代中國制定法[12]中的規(guī)范性地位。這一研究的基本前設是，當代中國社會占支配地位的有關習慣的知識話語（不論具體是什么），一般說來，會以不同方式經由立法者有意無意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。

　　必須指出，本文研究的是制定法與習慣的實在關系，而不是對具體的或一般的習慣（法），因此，它不對為法律采納或未被采納的某個具體習慣的利弊優(yōu)劣或習慣的一般特點或法律與習慣的應然關系做出評判，對于后一類問題，讀者完全可以從自身的偏好和知識傳統(tǒng)做出自己的解說和評價。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的理論傾向和基本判斷，也不意味著排斥對實證研究之結果做出某種解釋。相反，我的基本前導性判斷是，即從長遠看來，中國當代的法治建設必須重視習慣、研究習慣（這并不等于承認習慣總是好的）。但是，這個判斷只是一個預設，它

[1] [2] [3] 

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