法治的局限

　　中國法學界，特別是法理學界，對于羅伯托。昂格爾的名字并不陌生。這位巴西人能夠在二十八歲時當上了哈佛大學法學院的著名教授，不僅僅是由于他淵博的學識。他對西方，特別是美國法治模式深刻的批判精神，更為人矚目。這位批判法學的代表人物，把美國的法治稱為不同政治勢力的“角斗場”，與我們所理解的“法律是階級斗爭的工具”十分相似。他就像一位技藝高超的外科醫(yī)生，用犀利的工具把西方特別是美國法治的層層頂紗剝掉，將其實質(zhì)和病灶展現(xiàn)出來。哈佛大學法學院是美國法學教育（www.xfhttp.com－雪風網(wǎng)絡xfhttp教育網(wǎng)）的重鎮(zhèn)，它每年都向美國的立法、司法和政府行政部門輸送大量的“新鮮血液”。有這樣一位“解構(gòu)大師”為將要成為美國法治大廈的棟梁之材的哈佛畢業(yè)生洗腦，真不是我們中國人的思維能夠理解的。

　　《現(xiàn)代社會中的法律》是他諸多著作中的一本。我對此書情有獨鐘。一個原因是，我喜歡他對西方法治形成的表述方式，在他的筆下。法治是被作為社會組織的一種模式來研究的。昂格爾認為，法治的形成不是主觀塑造的結(jié)果，而是歷史和文化演進的結(jié)果，它不僅同一個社會中人們所熟悉的社會規(guī)范方式有關(guān)，也同民族的思維習慣有關(guān)。我也喜歡他在論述西方法治形成過程時與中國歷史的比較。我認為，他陳述中國歷史和文化的時候，更多地把它作為一種與西方平等的文明，一種生活方式，一種社會組織模式。而不是像有些西方學者那樣，把它為“它者”和批判的對象，以此襯托出西方文明的優(yōu)越。盡管我知道西方的法治不是有目的地“建設”的，也想像不出當時的政治權(quán)威如何能夠在法治形成和發(fā)展的過程中以中國社會的組織方式作為參照物，但是我相信，人類文明是在互相學習中不斷完美的。正如我們現(xiàn)在不但要學習、借鑒，而且要移植其他國家的法律，也要警惕和避免其他國家的歷史教訓一樣。

　　依昂格爾的看法，導致中國建立統(tǒng)一帝國的各種因素與導致西方建立民族國家的那些因素多有相同；但是中國未能形成一個法治國家，而是一個典型的“非法治”國家。這不是因為中國沒有法律。恰恰相反，中國是最早制定成文法的國家。中國古代的法律具有這樣一些特點，首先是法律的意志性完全排斥了社會規(guī)范內(nèi)在的共識和凝聚力。統(tǒng)治者用法律創(chuàng)造社會秩序，同時也破壞社會自身的活力的和諧。其次，法律完全成為“公共”性質(zhì)的，即由政府制定。社會的規(guī)范體系成為等級制的結(jié)構(gòu)。第三，法律完全由政府壟斷，其他任何獨立于政府之外的社會團體均無權(quán)以其他的規(guī)則與其分庭抗禮。最后，中國古代的法律沒有自治性。政策和法律之間從來就沒有明確的區(qū)分，行政和司法也是如此。執(zhí)行法律機關(guān)和維持秩序、實施政策的機關(guān)往往是一回事。所以，他認為，因為奠定西方法治國家基石的那些因素在中國古代制度中并不存在。所以近代以后，法治作為一種“新型的規(guī)范秩序”在西方形成了，而中國卻沿著另外的一條道路走了下去。

　　昂格爾沒有評論中國和西方社會組織形式和規(guī)范秩序的優(yōu)劣。他可能不知道因為中國走了另外的道路而被現(xiàn)代歷史所排斥的痛苦經(jīng)歷和中國人為了實現(xiàn)法治國家而付出的艱辛。自近代以來，中國的仁人志士，苦于中國的落后和挨打，四處尋找救國良方。他們得出的結(jié)論是：中國之所以落后；是因為中國沒有建立現(xiàn)代的政治和法律制度，沒有“法治”，不能為社會的變革和進步提供制度他的條件，所以，經(jīng)濟不興，政治腐敗，百姓疾苦沒有申訴之門，故社會矛盾常常激化，戰(zhàn)亂頻繁。而每一次政權(quán)的更迭，都產(chǎn)生出新的專制。所以，從清末的“變法維新”到孫中山先生的“五權(quán)憲法”，到“五四運動”提倡的“民主和科學”，對中華民族負有責任心的先輩們始終把建設一個法治國家作為追求的目標。在以“救亡圖存”的背景下，中國人是把“法治”當作救命良方來追求的�！胺ㄖ巍北划斪魑鞣轿拿鞯慕M成部分，法律學者和改革家們經(jīng)常把西方的法治和中國傳統(tǒng)的人治相比較，把西方的文明和富裕與法治聯(lián)系起來，“而把中國的落后和貧窮與人治聯(lián)系起來，愈發(fā)使中國人自慚形穢。共產(chǎn)黨領導的中國革命勝利以后，中國人對西方列強的仇恨中也包含著對于它們的法治的怨恨，因為大多數(shù)中國人是通過西方在中國的”治外法權(quán)“感受西方列強的法治的。所以，在相當長的時間里，”法治“與”資本主義制度“等同，即使是為了與西方的制度相區(qū)別，中國也不能接受”法治“的理論和主張。

　　改革開放以來，中國人的思維方式發(fā)生了很大的變化。既然市場經(jīng)

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