法典法、判例法與中國的法典化道路（上）

　　導(dǎo) 言

　　法典法和判例法是當(dāng)今世界上最具影響力的兩種法律形式，直到今天，它們?nèi)匀皇谴箨懛ㄏ岛推胀ǚㄏ底钪饕�的區(qū)別標(biāo)志。

　　本文所指法典法，既指近代法典，又指以近代法典為主體的制定法體系。近代法典以《法國民法典》為標(biāo)志。它是立法機關(guān)明文制定并公布實施的某一法律部門比較集中、系統(tǒng)的法律文件。它不是已有規(guī)范性文件的匯編，而是在原有法律規(guī)范基礎(chǔ)上制定新的立法文件，代替過去調(diào)整同一類關(guān)系的規(guī)范。近代法典具有學(xué)理性、系統(tǒng)性、確定性和內(nèi)部和諧一致的特征，是大陸法系特有的一種高水準制定法。本文所指法典化，在靜態(tài)時，等同于法典法的含義，在動態(tài)時，則是法典法的一個形成發(fā)展過程。

　　本文所指判例法，是指經(jīng)法院多次援用而被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的就具體案件所作的司法判決，它是與立法機關(guān)的制定法相對稱的法官創(chuàng)造的法。作為包含判例法傳統(tǒng)和一整套判例法理論及方法的判例法，是英國歷史上由威斯敏斯特法院判決發(fā)展起來的判例法體系，是普通法系特有的。

　　大陸法系法典法與羅馬法傳統(tǒng)密切相關(guān)，它以近代理性主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，法典的編纂與適用貫徹的是從抽象到具體，從理論到實踐的唯理論原則；普通法系判例法與英國普通法傳統(tǒng)密切相關(guān)，它以近代經(jīng)驗主義為基礎(chǔ)，先例確立和判例法的形成貫穿著從具體到抽象、從實踐到理論的經(jīng)驗論原則。大陸法系法典法的運作是與法律制定相分離的法律的消極適用，普通法系判例法的運作是與法律創(chuàng)制相結(jié)合的法律的積極實施。

　　中國法源遠流長，有自己獨特的發(fā)展道路。但從近代以來，大體上走上了大陸法系法典化的歷程。

　　上篇：大陸法系法典法與普通法系判例法之比較

　　（一）大陸法系的法典法傳統(tǒng)與普通法系的判例法傳統(tǒng)

　　大陸法系的法典法傳統(tǒng)是羅馬法傳統(tǒng)與近代理性傳統(tǒng)相結(jié)合的產(chǎn)物。大陸法系是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的資本主義法系。古羅馬自《十二表法》以來就形成了編纂成文法的風(fēng)氣。帝國中期以后出現(xiàn)了被稱為“法典”（codex）的各種各樣的法律匯編，如《狄奧多西法典》等，這些法典，受到了繁榮的羅馬法學(xué)的深刻影響。這種風(fēng)氣到查士丁尼皇帝時期達到頂峰，他主持的編纂工作雖然仍遵循過去法典編纂的方法，但編纂成果更全面、更系統(tǒng)。同時，新法典生效后，禁止引用舊法，在理論上統(tǒng)一了羅馬法，從而鞏固了羅馬法典編纂的傳統(tǒng)，即把龐雜的法律規(guī)范用概念、原則和規(guī)則全面、系統(tǒng)地加以表述。 這一傳統(tǒng)影響深遠。12世紀以來，歐洲掀起了一場“羅馬法復(fù)興運動”，以羅馬法為淵源發(fā)展起來的規(guī)范又有了迅速發(fā)展，以致逐漸形成了有共同的、淵源于羅馬法的法律思想和法律體系，有共同的術(shù)語、概念和范疇的歐洲之共同法。法學(xué)家從羅馬人那里接受下來的社會應(yīng)受法律規(guī)范調(diào)整的思想逐漸被各國所接受，“法便在一切國家里（法國是在16世紀）開始真正發(fā)展起來了，除了英國以外，這種發(fā)展到處是以羅馬法典為基礎(chǔ)的�！� 美國學(xué)者查爾斯·舍曼指出：“就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機關(guān)在很大程度上可以被看做是查士丁尼龐大的羅馬法機關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上了現(xiàn)代語言的外衣而已�！� 這種說法雖然有些言過其實，卻一語道出了大陸法系法典編纂與羅馬法傳統(tǒng)的緊密關(guān)系。

　　一個以《國法大全》充當(dāng)權(quán)威的大陸法系，對于近代啟蒙運動這樣強有力普遍的理性潮流的影響，比普通法系更開放些。古代的自然法思想曾對羅馬法產(chǎn)生過巨大的推動力。格勞秀斯等人的天才，則使自然法思想極大地影響了近代私法。啟蒙運動確立的信念，使人相信法律可以建立在理性的基礎(chǔ)上，這種理性的動機導(dǎo)致了法律變革，導(dǎo)致了理性

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