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消 解 法 治--葛洪義《法律與理性》反法治化思維解析
關(guān)于葛洪義教授《法律與理性》一書中消解法治論的表述，不妨從20世紀(jì)后20年我國法學(xué)研究情況開始：70年代末80年代初，法學(xué)界最激動人心的口號之一就是"要法治，不要人治"。許多被人們所尊敬的法學(xué)界人士因為其勇于沖破禁區(qū)，大力倡導(dǎo)法治而成為時代的楷模。正是在這種風(fēng)尚的引領(lǐng)下，法治不僅在隨后的時日中名正言順地建立起其治國方略的歷史地位，更以其秩序及價值理念統(tǒng)帥法學(xué)思想，成為法律領(lǐng)域的絕對權(quán)威之一。然而，自90年代中后期，世界性的反現(xiàn)代的思潮陸續(xù)傳入中國，構(gòu)成一定范圍知識上的壟斷話語，并與傳統(tǒng)非法律意識"內(nèi)外勾結(jié)"，促使懷疑法治消解法治思維興風(fēng)作浪，逆流而動。這些反法治化思維的"動作"并不是一個簡單的問題，以后現(xiàn)代的思潮為首的法治解構(gòu)以及反法治化民族情結(jié)理應(yīng)得到充分的探究，以保證法治的權(quán)威地位。
一、法的現(xiàn)代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢參透到各個方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認(rèn)、維護(hù)、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個嶄新的社會。這正是法的現(xiàn)代化的一個直接結(jié)果。"現(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個社會從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。"（葛洪義）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用維護(hù)自身權(quán)利的可能性；7、合理性�，F(xiàn)代社會的法律機(jī)制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機(jī)制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權(quán)威性�，F(xiàn)代社會的法律就外在強(qiáng)制的效力而言在社會生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威。"上述八個法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認(rèn)為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性。"（葛洪義）
理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入高潮，到19世紀(jì)的康德黑格爾達(dá)到頂峰的"啟蒙運(yùn)動"。啟蒙運(yùn)動的核心是弘揚(yáng)理性，提倡科學(xué)，反對宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運(yùn)動的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從"笛卡爾式懷疑"出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因為許多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結(jié)論："我思，故我在"，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經(jīng)濟(jì)政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過
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