法律移植、公共領(lǐng)域與合法性

導(dǎo)言

　　一、問(wèn)題的提出

　　清末的修律運(yùn)動(dòng)標(biāo)志著中國(guó)本土的法律制度作為一個(gè)自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國(guó)開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)），中國(guó)的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來(lái)的世界法律體系之中。1這一法律移植運(yùn)動(dòng)除了由于戰(zhàn)爭(zhēng)、革命等因素導(dǎo)致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。如果說(shuō)晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國(guó)的法制建設(shè)無(wú)疑是積極主動(dòng)、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，中國(guó)大陸已建立起相對(duì)完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育（www.xfhttp.com－雪風(fēng)網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)），培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢(shì)浩大的法制宣傳。實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，已成為我國(guó)的基本治國(guó)方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設(shè)和完善法制的運(yùn)動(dòng)到了80年代中期面臨著一個(gè)危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會(huì)生活的許多方面，然而法律的實(shí)施情況卻相當(dāng)不如人意。……承諾與現(xiàn)實(shí)距離的逾法拉大，對(duì)法律和法治的期望逐漸化為失望�！�4因?yàn)槲覈?guó)目前還并沒(méi)有進(jìn)入人們所期盼的法治社會(huì)，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習(xí)慣往往取代法律而成為維系社會(huì)生活的主要規(guī)范。一句話，總體上移植而來(lái)的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒(méi)有成為浸透到社會(huì)生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來(lái)的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問(wèn)題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國(guó)法學(xué)家，早在三十年代，著名法學(xué)家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問(wèn)題：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無(wú)從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的------只有法律之樹根植于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果�！�6這種由法律移植而導(dǎo)致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會(huì)問(wèn)題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。它不僅要求我們對(duì)這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄�彌合這種“制度斷裂”的契機(jī)和可能的路徑。

　　二、對(duì)已有解釋范式的反思

　　就目前大陸學(xué)術(shù)界而言，對(duì)上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來(lái)的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導(dǎo)致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進(jìn)西方法律制度所要求的價(jià)值，以此改造本土的“非正式制度”，實(shí)現(xiàn)其與國(guó)家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應(yīng)西方化法律的要求，另一方面文化相對(duì)主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因?yàn)槿绱�，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。因?yàn)楝F(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無(wú)疑是由西方所提供的。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來(lái)的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會(huì)，而本土文化則代表了以等級(jí)和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)，其結(jié)果自然是在社會(huì)發(fā)展觀或進(jìn)步觀的支持下，利用移植而來(lái)的法律對(duì)本土那點(diǎn)可憐的落后傳統(tǒng)進(jìn)行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。8當(dāng)然在這種范式下持文化相對(duì)論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應(yīng)現(xiàn)代化的要求。然而現(xiàn)代化范式的困難在于無(wú)法在本土的傳統(tǒng)與西方化的現(xiàn)代性之間找到二者相互支持的連結(jié)點(diǎn)，因而可能誤“把西方邁入現(xiàn)代社會(huì)后所抽象概括出來(lái)的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視做中國(guó)推進(jìn)現(xiàn)代性的條件”。10這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進(jìn)化觀作為普適的邏輯來(lái)闡釋具體的中國(guó)歷史的做法日益受到了學(xué)人的批評(píng)和反思”。11

　　當(dāng)然，我們除了對(duì)這兩種范式本身所要求的條件進(jìn)行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關(guān)問(wèn)題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來(lái)所形成的“制度斷裂”而言，文化論

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