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現(xiàn)代社會(huì)的法律創(chuàng)制及其對(duì)我國的借鑒
在當(dāng)前我國建設(shè)法治國家和司法改革過程中，法律創(chuàng)制，即法律如何產(chǎn)生是一個(gè)十分重要的問題。雖然我國法學(xué)界對(duì)此一直有很熱烈的討論，可卻始終未能澄清一些基本認(rèn)識(shí)。近幾年，要求建立判例法制度的呼聲不斷，這已在學(xué)術(shù)界、立法與司法實(shí)務(wù)部門引起了很大反響；另一方面，立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)不斷加強(qiáng)，民法典等重要法律的起草工作正緊鑼密鼓地進(jìn)行。在此情況下，我們必須對(duì)現(xiàn)代社會(huì)法律創(chuàng)制的發(fā)展趨勢(shì)及中國法律創(chuàng)制的一些基本問題作出明確闡釋。一、現(xiàn)代社會(huì)法律創(chuàng)制的發(fā)展趨勢(shì)
法律創(chuàng)制是指具有法律創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)按照一定法律程序和方式創(chuàng)造、制定具有普遍約束力的法律規(guī)則的活動(dòng)。法律創(chuàng)制的結(jié)果是產(chǎn)生作為行為規(guī)范的法律規(guī)則。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，法律創(chuàng)制通常包括立法創(chuàng)制和司法創(chuàng)制兩種形式。
立法創(chuàng)制是指享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照法定程序創(chuàng)造、制定法律規(guī)則。立法創(chuàng)制的主體是立法機(jī)關(guān)，但立法機(jī)關(guān)卻并非惟一的立法主體。立法機(jī)關(guān)可以通過授權(quán)將立法權(quán)交由其他國家機(jī)關(guān)行使，形成委托立法。立法創(chuàng)制需要遵循法定的程序，這種程序通�？煞譃闇�(zhǔn)備程序、正式創(chuàng)制程序、完善程序。其中，正式創(chuàng)制程序包括提出法案、審議、表決通過、公布四個(gè)環(huán)節(jié)。立法創(chuàng)制的結(jié)果是產(chǎn)生制定法。
司法創(chuàng)制是司法機(jī)關(guān)通過對(duì)具體案件的審理和判決形成判例從而創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則。司法創(chuàng)制的結(jié)果是形成判例。判例是指法官在審理案件時(shí)所作出的，具備特定的要素和體例并具有典型性，可以為司法機(jī)關(guān)審理同類案件所遵循的判決。這種判決中所體現(xiàn)和確立的法律規(guī)則稱為判例法。以判例法為基本法律淵源，以遵循先例為基本原則的法律制度，稱為判例法制度。
在當(dāng)今世界上，以制定法為基本特征和基本法律淵源的大陸法系和以判例法為基本特征和基本法律淵源的英美法系，構(gòu)成了最具有代表性的兩大法系，這是一個(gè)歷史形成的、不可無視的現(xiàn)實(shí)。但兩大法系的法律表現(xiàn)形式并非截然對(duì)立。事實(shí)上，法律發(fā)展歷史，特別是現(xiàn)代社會(huì)以來的法律發(fā)展史和現(xiàn)實(shí)已經(jīng)充分證明，雖然現(xiàn)今兩大法系在根本特征上并沒有發(fā)生改變，但在法律創(chuàng)制主體、法律淵源、法律規(guī)則以及其他一些方面愈來愈多地相互滲透，相互影響，以至于兩大法系之間出現(xiàn)了愈來愈明顯的趨同現(xiàn)象。這種趨同現(xiàn)象在法律創(chuàng)制方面最突出的表現(xiàn)就是：英美法系國家愈來愈重視利用制定法作為調(diào)整手段，制定法的數(shù)量大量增加，作用越來越大；大陸法系中多數(shù)國家雖然未正式承認(rèn)判例為法律淵源，但卻越來越重視對(duì)判例的研究和整理，很多判例，尤其是終審法院的判例，在司法實(shí)務(wù)中具有很高的效力和權(quán)威性，而且這類判例有不斷增多的趨勢(shì)。
綜上所述，現(xiàn)代社會(huì)的法律創(chuàng)制已經(jīng)明顯呈現(xiàn)出了創(chuàng)制主體二元化、法律淵源多樣化、創(chuàng)制手段趨同化的發(fā)展態(tài)勢(shì)。
二、我國法律創(chuàng)制模式的選擇與構(gòu)建
順應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)法律創(chuàng)制的發(fā)展趨勢(shì)，結(jié)合我國的國情，筆者認(rèn)為，中國應(yīng)建立的法律創(chuàng)制模式是：以立法創(chuàng)制為主，以制定法為基本法律淵源?以司法創(chuàng)制為輔，以司法解釋和判例為補(bǔ)充性法律淵源；通過監(jiān)督和轉(zhuǎn)化程序，形成立法創(chuàng)制和司法創(chuàng)制良性互動(dòng)的法律創(chuàng)制模式。
�。ㄒ唬┮粤⒎▌�(chuàng)制為法律創(chuàng)制的主要形式
通過立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)創(chuàng)制法律既是憲定的制度，也是我國法律傳統(tǒng)和法制現(xiàn)實(shí)所決定的必然。我國憲法、立法法明確規(guī)定：全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)。
我國目前已經(jīng)制定出了憲法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等基本法律和其他配套單行法律法規(guī)。它們建構(gòu)起了我國社會(huì)生活的一般行為規(guī)范體系，維護(hù)了人們的生活秩序，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展。顯然，按照我國的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)，立法創(chuàng)制占主導(dǎo)無疑是一個(gè)應(yīng)該堅(jiān)持的既定方向。
（二）以司法創(chuàng)制作為立法創(chuàng)制的補(bǔ)充
法律創(chuàng)制除立法創(chuàng)制外，就是司法創(chuàng)制。雖然我國立法法未賦予司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律的權(quán)力，但司法創(chuàng)制在我國的存在卻是一個(gè)客觀的、不容否認(rèn)的事實(shí)。司法創(chuàng)制有兩種基本形式：一是法律適用解釋；二是判例解釋。從解釋主體以及法律構(gòu)造來看，二者同屬廣義上的司法解釋。
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