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手機(jī)短信作為證據(jù)的審查與認(rèn)定
「案例」甲、乙協(xié)商欲共同購買A房（雙方各出資50％），因乙臨時(shí)出差到外地，遂發(fā)短信給甲，明確表示愿意共買A房，并提出由甲先墊付自己的那部分房款，其從外地回來后即還。后因房價(jià)上漲，甲不承認(rèn)該房屋是甲乙共同購買，認(rèn)為是其個(gè)人產(chǎn)權(quán)，且拒不接受乙的房款。乙訴至法院，主張自己擁有A房的所有權(quán)。
「評析」
本案中，乙發(fā)給甲的手機(jī)短信能否作為其主張擁有A房所有權(quán)的證據(jù)及其證明力大小，是爭議的焦點(diǎn)。根據(jù)合同法第十一條之規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！笨梢姡謾C(jī)短信作為證據(jù)是有立法依據(jù)的，甲乙之間短信內(nèi)容已構(gòu)成合同成立之要件，具有合同效力。但是，手機(jī)短信作為新時(shí)代的產(chǎn)物，進(jìn)入訴訟程序已成為證據(jù)法領(lǐng)域一個(gè)全新的課題。關(guān)于手機(jī)短信的法律地位及其作為證據(jù)的保全、審查和認(rèn)定等問題，在學(xué)界的探討中存有爭議，并在司法實(shí)踐的操作中較為混亂。筆者試就以下幾個(gè)問題，與大家探討：
一、手機(jī)短信的證據(jù)保全
手機(jī)短信有其固有的易滅失性：其一，短信很容易由于機(jī)主的操作不當(dāng)誤被刪除。其二，可能被利害關(guān)系人惡意刪除致使證據(jù)毀滅。其三，手機(jī)存儲(chǔ)容量過小，可能因短信接收過多致使其被自動(dòng)刪除。其四，手機(jī)滅失及SIM卡損壞等其他可使其滅失的原因。因此，手機(jī)短信的保全就有其特殊的必要性。民事訴訟法第七十四條規(guī)定，法院可以依據(jù)當(dāng)事人的申請，也可主動(dòng)采取證據(jù)保全措施，當(dāng)事人在訴訟外也可以申請公證機(jī)關(guān)對訴訟證據(jù)進(jìn)行保全。對于手機(jī)短信的保全，可以將其轉(zhuǎn)化為書面形式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條規(guī)定，可以采取勘驗(yàn)及制作筆錄的方法，將其短信內(nèi)容固定下來。除此之外，將其通過公證也可以起到很好的保全效果。民事訴訟法第六十七條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。這無疑賦予了證據(jù)保全公證的法律強(qiáng)制力，而且，從經(jīng)濟(jì)利益的角度而言，有時(shí)候，提起訴訟程序后再去申請?jiān)V訟保全，往往反而會(huì)耽誤了取證的最佳時(shí)期。像短信等的電子信息，難以有效保存，就特別適用于公證保存。
二、手機(jī)短信作為證據(jù)的審查
基于手機(jī)短信的易修改、易編輯的特性，其作為證據(jù)的真實(shí)性、可靠性是其具有證據(jù)證明力的重要依據(jù)，也是其被審查的主要方面。一般而言，在證據(jù)采信時(shí)，主要審查以下方面：證據(jù)來源是否客觀存在；短信息的發(fā)送時(shí)間、發(fā)送人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否存在偽造或修改的可能。
具體而言，在審查實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)的情況主要有：對內(nèi)容無異議，但對收發(fā)人有異議；對收發(fā)人無異議，但對內(nèi)容有異議。
�。ㄒ唬⿲�(nèi)容無異議，但對收發(fā)人有異議。
在此種情況下，一般而言，審查短信的內(nèi)容已無意義，因?yàn)楫?dāng)事人已否認(rèn)其為短信的收發(fā)人，實(shí)質(zhì)上可以說已經(jīng)否認(rèn)了其內(nèi)容，但若有其他情況的除外。其在實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情況：手機(jī)所有人將手機(jī)借給他人或被盜竊后由他人發(fā)送短信，對方不承認(rèn)該手機(jī)號碼歸其所有等。前者可基于其他證據(jù)對此對抗，或者可基于某些已知的事實(shí)對其進(jìn)行推定。后者由于目前并不是所有的手機(jī)號碼都實(shí)行實(shí)名制，有些號碼根本不可能辨別出個(gè)人的身份，這就造成了短信證據(jù)的認(rèn)定困難。在審查時(shí)，雖也可基于其他證據(jù)的相佐及推定規(guī)則進(jìn)行推定，但在實(shí)際操作時(shí)可能會(huì)遇到很大的認(rèn)證困難。筆者建議，今后手機(jī)號碼應(yīng)實(shí)行完全實(shí)名制，如此，將給證據(jù)來源的認(rèn)定帶來司法上的極大便利。
（二）對收發(fā)人無異議，對于內(nèi)容有異議的短信。
在確認(rèn)收、發(fā)件人后，就應(yīng)對其內(nèi)容進(jìn)行審查，之所以這樣，是因?yàn)槎绦挪幌衿渌淖C據(jù)那樣容易鑒別。一般的書證內(nèi)容，若有所改動(dòng)，基本上可以辨別出來，就算常人難以辨認(rèn)，專業(yè)鑒定的結(jié)果基本上也是可以保證的。對于短信而言，卻并非如此。我國目前的司法鑒定還未將像E－mail、手機(jī)短信之類的新類型證據(jù)，納入到鑒定范圍之內(nèi)。
據(jù)筆者掌握的手機(jī)類型而言，某些手機(jī)具有重新編輯、修改手機(jī)短信并具有不留下任何“蛛絲馬跡”的功能。更為嚴(yán)重的是，由于手機(jī)短信的信號、接收信息的功能都在手機(jī)SIM卡中，也就是說，是SIM卡收發(fā)信息，手機(jī)只起著
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