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司法權的性質與司法改革戰(zhàn)略
[內容提要]司法權是法治社會里最重要的權力，它是法律的生命之所系，是權力正常運作的基本保障，也是權利的最后屏障。長期以來，我們對司法權的“刀把子”定位是階級斗爭為綱思想的產物。在法治社會，司法權是憲法性的權力，是中立的權力，是社會的權力。我們應當在這一社會主義的司法觀的基礎上，重新審視我們的司法改革，以建立符合法治的司法制度。
[關 鍵 詞]司法權 性質 改革
一對法學來說，二十世紀下半葉可以說是一個全新的時代——司法關懷的時代。法理學似乎從一開始就是偏愛法本體研究而忽略司法研究的。自然法學派、哲理法學派、規(guī)范法學派這些早年的法學流派都把目光投向法律是什么�；蚍蓱斣鯓印Ｒ痪湓�，他們都研究法律本體問題而不關注或起碼是不怎么關注司法問題。在二十世紀初，這一傳統(tǒng)才有所松動。自由法學、利益法學、社會法學、法律現(xiàn)實主義、社會法學等等開始關注法律的經驗，關注動態(tài)的法。這一對法律形式主義的反思運動改變了人們對司法的傳統(tǒng)看法：司法再也不是一個簡單的從規(guī)則演繹出結果的過程，而是一個復雜的法律生命過程的一部分，是追求法律正義的事業(yè)的組成部分。這一對司法認知的改變直接推動了對司法的研究。在二十世紀下半葉，大量的有關司法的著作問世。新康德主義的繼承人考夫曼將哲理法學派傳統(tǒng)的法本體研究引向司法程序的研究，就是一個典型的例證。
1949年以后的中國法理學是典型的本質主義法理學，她繼承的是西方19世紀的傳統(tǒng)，（注：這一傳統(tǒng)的哲學方面是本質主義的，在法的本質認識上則是規(guī)則主義的。這種規(guī)則主義的法學的司法觀是形式主義的。在形式主義的法學觀下，司法被描述為一個從大前提（法律）到小前提（個案事實）到法律結論的三段論式的確定的推理過程。其典型的是概念主義法學或潘特克登法學。西方反法律形式主義的法學由于種種原因直到晚近才對中國法學產生實質影響。）她的主旨始終在于發(fā)現(xiàn)法的本質，發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律而忽視司法的研究，對于這一法學來說，司法過程只是貫徹或重復立法者的意志，是立法者的工具。這從改革開放以后（在此之前是談不上真正意義上的法理學的）發(fā)表的大量的關于法的本質的文章和在本體的意義上研究法律與其他社會現(xiàn)象的關系的文章中可以清楚地感知。中國法理學的司法轉向始于1990年代，這是1980年代中期以來人們對法律實效的擔憂的學術回應。人們先是在社會條件中去尋找法律實效差的原因，進而轉向對司法制度的反思。因此，這一轉變是以對司法改革的研究為特色的。不知從什么時候開始，仿佛一夜之間中國的法學研究者們，不管是研究法理學的還是研究部門法的，一下子都成了司法改革家。
法理學的司法轉向是現(xiàn)代社會司法權凸顯的理論表現(xiàn)。司法權在各種權力中歷來是最不起眼的，在東方，它的存在甚至被忽略。（注：司法權在東方長期在行政權的籠罩之下，它只是行政官的一項權能而已。）古代社會可以說是行政權的天下，因為古代社會通常為集權社會，集權制下立法權和司法權常常生存在行政權的陰影之下。即使在實行分權的古希臘、羅馬，走在前頭的也還是行政權。因為古代社會通行整體主義價值觀，在整體主義價值觀下社會穩(wěn)定是它的首要價值。這一社會穩(wěn)定第一的價值取向自然把“行動”放在首位。在向現(xiàn)代轉型的社會階段，凸顯出來的是立法權。因為轉型的社會重在改變規(guī)范，改變規(guī)范需要立法的權威。只有在現(xiàn)代法治社會，司法權才為社會所重，真正成為終極性的權力。因為現(xiàn)代社會是說理的社會，強力是行政權的特點，而說理則是司法權的特點。也因為在現(xiàn)代法治社會，合法性成為權力行使的第一原則，立法權和行政權都要接受合法性審查，而合法性判斷的主體只能是法院。這就使司法權取得了評價立法權和行政權的主體地位。具體來說，現(xiàn)代社會司法權的重要性表現(xiàn)在三個方面。
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