以程序為本位：論實體法與訴訟法關系的重塑
內(nèi)容提要：實體法與訴訟法的關系是學界長期爭論的一個話題。對于兩者的關系，學者們往往只是從純理論的角度予以論證而沒有將其與我國的法治現(xiàn)實結合起來考察。在本文中，筆者通過對當前中國法治現(xiàn)實、程序本位主義、實體法和訴訟法關系折衷論缺陷的考察分析，提出在我國當前法治缺乏正當程序的現(xiàn)狀下，與其強調(diào)實體法和訴訟法關系的折衷論，不如強調(diào)以程序為本位，通過正當程序來限制權力和保護權利。關鍵詞：實體法、訴訟法、程序法、程序、正當程序、法治
一切都是程序，21世紀是程序世紀。這也許是因為這一法律與之保護的實體權利交錯在一起，與權利概念的力量以及實際享有權利日漸上升的要求交錯在一起。
——［法］讓·文森、塞爾日·金沙爾
一、問題的引出
實體法與訴訟法的關系一直以來備受學界的廣泛關注，而備受關注的事物往往存在諸多爭議。因此，實體法與訴訟法的關系問題自然也不例外，人們?yōu)榇硕归_了長久的爭論。在此問題的爭論歷史上，先后出現(xiàn)過三種主要觀點：即程序工具論、程序本位論和折衷論。 三種觀點反映了不同歷史時期和不同（兩大）法系國家在此問題上的價值立場�，F(xiàn)今，極端的程序工具論觀點已遭到逐漸的摒棄，與之相對應的程序本位論觀點正流行于英美法系國家并逐步擴展到大陸法系國家和地區(qū)，而折衷論的觀點則得到了包括我國在內(nèi)的相當一部分國家的認同。
但是，在考察了實體法與訴訟法關系的論爭史后，筆者發(fā)現(xiàn)，長期以來，多數(shù)學者僅僅只是從純理論的角度去分析二者的關系，而忽視了將二者的關系置于特定的背景因素中進行比較分析。我們知道，任何一種觀點的采納與流行都離不開一個社會所特有的背景因素，諸如政治的、經(jīng)濟的、文化的等等，如果一種理論與其背后的社會實際狀況脫節(jié)，那么其必然成為空洞的、灰色的理論，從而喪失理論的任何指導意義。雖然，實體法與訴訟法的關系定位問題是兩大法系國家的一個普遍性話題，但是，筆者以為由于不同的法系或不同的國家都有各自特殊的國情，而這些特殊的國情又將影響到各個國家在此問題上的價值選擇，所以我們無法用一種統(tǒng)一的觀點來對此問題作出定論。因此，筆者以為在法律（訴訟）尚未實現(xiàn)全球統(tǒng)一標準的今天，對此問題的探討應以各自國家的實際背景為出發(fā)點，尤其是對當下中國的許多法律問題而言。而當下中國正在進行一場規(guī)模浩大的法治建設，因而許多理論和制度的構建都必須以此為背景，才能找到一條符合中國實際的發(fā)展之路。同樣，在實體法與訴訟法關系的辯明上，我們也應當以中國的法治現(xiàn)實為背景，只有這樣才能得出符合我國實際的理論觀點。
因而，在下文中，筆者將對中國的法治現(xiàn)實進行一番考察，然后再以此為背景對程序本位論和折衷論兩種觀點進行對比分析，從而得出在實體法與訴訟法關系上的程序本位論觀點對于當下中國的重要現(xiàn)實意義。
二、當代中國法治現(xiàn)實之不足-正當程序的缺失
任何事物的發(fā)展都有一個過程。中國的法治之路是對歷史和現(xiàn)實反思后所作出的必然抉擇。在長期的封建社會下，中國法文化傳統(tǒng)缺乏“法治”的因子，而具有濃厚的封建意識，因此是沒有法治的。在中國幾千年封建社會下占統(tǒng)治地位的正統(tǒng)思想是儒家思想。對于統(tǒng)治者來說，對儒家思想的尊崇就應力主“治人”高于“治法”。所以，國家治理的好壞，就只能寄希望于“道德高尚”的統(tǒng)治者了。正如孔子所言，“為政在人”，“其人存則其政舉，其人亡則其政息”雖然當時的法家提出過“治法”高于“治人”，但這種“治法”實際上是以嚴刑酷罰為特征，以專制為依托的“刑治”。所以，這種“刑治”更加強化了“治人”。 而儒家思想對于廣大民眾來說，則意味著權力的絕對化和權利的缺失。因此，伴隨而來的是封建專制者權力的無限擴張，權力意思浸透著社會的方方面面，權力本位、國家本位便成了社會的主導。與此相對應，封建專制下的中國民眾則受到了強烈的權力束縛，人民只得忍受恣意權力的行使所帶來的不公與凄然。這種狀況延續(xù)了數(shù)千年，雖然在清末和民國時期對其進行了一定程度的修正，但由于歷史條件所限，所以仍然未能逃脫人治的困境。但是，我們在對此予以強烈批判的同時，我們也應辨證的看到，這是人類文明進程中的必然。用后世人的眼光來看，雖然它有著諸多的弊端，但它卻是與當時中國的經(jīng)濟模式、文化傳統(tǒng)、法傳統(tǒng)以及世界歷史的進程相適應的。
當歷史步入新中國后，在經(jīng)歷了血與痛的教訓后，我們終于確立了“依法治國
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