淺談當(dāng)代ADR的發(fā)展及其趨勢(shì)（上）
縱觀當(dāng)代世界，運(yùn)行在各國(guó)不同土壤上和環(huán)境中的ADR[i]機(jī)制無(wú)不處在日新月異的發(fā)展之中。盡管在所掌握的資料十分有限的情況下，準(zhǔn)確預(yù)測(cè)ADR的整體發(fā)展趨勢(shì)幾乎是不可能的，但從20世紀(jì)后半葉ADR發(fā)展的軌跡中，仍然可以清晰地看到并把握其中所預(yù)示的一種趨勢(shì)，那就是：21世紀(jì)將是ADR發(fā)展的新時(shí)代。如此，我們必須正視ADR的發(fā)展及其作用和意義。本文將對(duì)世界各國(guó)ADR的發(fā)展格局及未來(lái)趨勢(shì)作一簡(jiǎn)要分析，期望能對(duì)我國(guó)目前糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)和民事訴訟制度的改革有所裨益。
一、當(dāng)代世界各國(guó)ADR的發(fā)展格局
當(dāng)代世界各國(guó)都存在形式不同的非訴訟糾紛解決機(jī)制，同時(shí)也顯現(xiàn)著各自的特點(diǎn)和不同的發(fā)展格局。實(shí)際上，ADR制度和運(yùn)作完全取決于特定社會(huì)的糾紛解決需求及其整體機(jī)制的設(shè)計(jì)，并不存在一種完美的、適用于任何國(guó)家和社會(huì)的模式，如同司法程序的設(shè)計(jì)及其運(yùn)作一樣，ADR的發(fā)展也并沒(méi)有放之四海而皆準(zhǔn)的普遍規(guī)律。這一點(diǎn)，可以從美國(guó)、德國(guó)和日本三個(gè)典型例證中得到說(shuō)明。
1、美國(guó)。當(dāng)代，美國(guó)是ADR最積極的推動(dòng)者，對(duì)ADR的借重與美國(guó)司法制度及其程序的特點(diǎn)直接相關(guān)，并與這個(gè)國(guó)家的文化傳統(tǒng)密不可分[ii].
首先，作為一個(gè)移民國(guó)家，多元文化的融合與沖突構(gòu)成了美國(guó)的文化特征，由于沒(méi)有歷史上形成的共同價(jià)值觀、習(xí)慣和社會(huì)權(quán)威可以依托，個(gè)人主義和自由主義成為社會(huì)的基本價(jià)值觀，當(dāng)社會(huì)主體之間發(fā)生權(quán)益爭(zhēng)端時(shí)，很自然地把糾紛的解決提交司法，這也就是美國(guó)人“好訟”，乃至出現(xiàn)所謂“訴訟爆炸”的社會(huì)原因。然而另一方面，這種文化的多元化傳統(tǒng)，也恰恰成為今天美國(guó)人接受多元化的糾紛解決方式的社會(huì)條件。
其次，民事訴訟實(shí)際上是美國(guó)社會(huì)決策的一種方式，每一種新的權(quán)利主張都會(huì)提上法院，而新型案件的審判往往都會(huì)促進(jìn)新的政策、原則或規(guī)則的產(chǎn)生，或既有規(guī)則的改變。作為判例法國(guó)家，美國(guó)的司法裁判的功能更多地在于通過(guò)判例發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)規(guī)則，為社會(huì)提供行為規(guī)范。因此，在法院承擔(dān)了越來(lái)越多的社會(huì)功能，而又無(wú)法應(yīng)對(duì)糾紛解決的需求時(shí)，通過(guò)法院功能的轉(zhuǎn)移，將一部分糾紛解決功能分流給ADR就成為順理成章的選擇。而法院則通過(guò)其判例，從整體上影響和控制著糾紛解決的法律標(biāo)準(zhǔn)，提供在法律的陰影下談判的空間和界限。
第三，美國(guó)民事訴訟的對(duì)抗程序及其證據(jù)開(kāi)示制度需要相對(duì)較高的運(yùn)作成本和時(shí)間；陪審團(tuán)的使用則導(dǎo)致法院判決的可預(yù)測(cè)性相對(duì)較低。同時(shí)，律師的收費(fèi)制度也對(duì)訴訟的進(jìn)程有著至關(guān)重要的影響。這些因素一方面導(dǎo)致了訴訟周期和成本的高昂；但另一方面又促進(jìn)了當(dāng)事人之間在訴訟的高成本和延遲等壓力下交易的可能，成本與收益的衡量，成為推動(dòng)ADR的主要理念之一。這也為糾紛解決的市場(chǎng)化提供了契機(jī)。
第四，美國(guó)的訴訟本質(zhì)上被視為私人的事情，即使它實(shí)現(xiàn)了重要的社會(huì)功能，“公共政策得到執(zhí)行的最佳方式是通過(guò)私人提起民事案件的形式顯現(xiàn)”[iii].這樣，訴訟中徹底的當(dāng)事人主義與ADR所倡導(dǎo)的當(dāng)事人參與、處分和個(gè)人選擇及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的原理實(shí)質(zhì)上如出一轍，二者在實(shí)踐中的相互融合也就不足為怪了。
最后，美國(guó)人的實(shí)用主義哲學(xué)理念，使得他們不會(huì)長(zhǎng)久地為某些傳統(tǒng)的或經(jīng)典的普遍主義原理所困擾，當(dāng)實(shí)踐中的問(wèn)題和需要與最初設(shè)定的目標(biāo)及既有的原則理念發(fā)生沖突的時(shí)候，實(shí)踐的努力往往總能沖破理念的束縛開(kāi)拓出新的道路。最明顯的例證就是訴辯交易的廣泛應(yīng)用。美國(guó)的法院附設(shè)或司法ADR最為發(fā)達(dá)，這主要是適應(yīng)了法院功能轉(zhuǎn)移的需要，在某種意義上也是司法功能的延伸。與此同時(shí)，自治性的民間和社區(qū)、社團(tuán)ADR也有著極大的生命力、發(fā)揮著重要影響[iv].
2、德國(guó)。德國(guó)與美國(guó)形成鮮明對(duì)照，既沒(méi)有出現(xiàn)明顯的訴訟爆炸，也沒(méi)有形成司法ADR的熱潮。作為歐洲大陸最富理
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