論訴訟中的抵銷

　　內(nèi)容提要：本文對訴訟中的抵銷所涉及的一系列程序問題進行了探討，認(rèn)為訴訟中的抵銷具有私法行為和訴訟行為的雙重性質(zhì)；抵銷抗辯并非是本案的訴訟標(biāo)的，不發(fā)生訴訟系屬的效果；存在仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議時，抵銷權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)有所限制；督促程序中應(yīng)當(dāng)允許以抵銷抗辯為由提出支付令異議，第二審程序和執(zhí)行程序中是否允許主張抵銷則應(yīng)視具體情況而定；主張抵銷者應(yīng)當(dāng)就該抗辯事由承擔(dān)舉證責(zé)任；抵銷抗辯應(yīng)后于其他抗辯的審理；判決理由中對抵銷抗辯的判斷應(yīng)產(chǎn)生既判力。

　　關(guān)鍵詞：訴訟，抵銷，程序問題

　　一、問題的提出

　　在民法上，抵銷是指雙方互負(fù)債務(wù)時，依法得以其債務(wù)與他方的債務(wù)，按對等數(shù)額使其相互消滅的制度。為抵銷的債權(quán)，即債務(wù)人的債權(quán)，稱為自動債權(quán)、主動債權(quán)、抵銷債權(quán)或反對債權(quán)；被抵銷的債權(quán)，即債權(quán)人的債權(quán)，稱為受動債權(quán)或主債權(quán)。抵銷有廣義和狹義之分。廣義的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷兩種，狹義的抵銷則僅指法定抵銷。所謂法定抵銷，是指由法律規(guī)定其構(gòu)成要件，當(dāng)要件具備時，依當(dāng)事人一方的意思表示所為的抵銷。依當(dāng)事人一方的意思表示即可發(fā)生抵銷的權(quán)利，稱為抵銷權(quán)，它屬于形成權(quán)的一種。所謂合意抵銷，是指按照當(dāng)事人雙方的合意所為的抵銷。[①]

　　抵銷制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互給付的麻煩，節(jié)省履行費用，對于雙方當(dāng)事人來說是一種公平簡捷的清償方法；另一方面，它具有確保債權(quán)的效力，以免先為清償者有蒙受損害的危險。因此，我國于1999年頒布的《合同法》對這一制度作了規(guī)定。具體而言，該法在第99條規(guī)定了法定抵銷，即“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限�！钡�100條規(guī)定了合意抵銷，即“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷�！钡�83條還規(guī)定了對受讓人的抵銷，即“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。”對受讓人的抵銷屬于法定抵銷的組成部分。從目前的研究來看，學(xué)者們主要是從實體法的角度對抵銷的要件、抵銷的方法、抵銷的效果等問題進行了探討。至于在民事訴訟中，如果當(dāng)事人行使抵銷權(quán)，那么其行使的要件、方法、性質(zhì)、效果如何？在訴訟中所涉及的一系列程序問題，例如被告在訴訟中主張抵銷后，能否就其抵銷債權(quán)（即主動債權(quán)）另行起訴？被告在第一審程序中未行使抵銷權(quán)，在第二審程序中能否主張？對于存在管轄協(xié)議或仲裁協(xié)議的主動債權(quán)，被告能否在訴訟中主張抵銷？被告在訴訟中主張抵銷后，法院所作的判決的既判力如何？諸如此類問題，《合同法》和現(xiàn)行民事訴訟法并未作出規(guī)定，理論界也鮮有論及。而在訴訟實踐中，針對原告的起訴行為，被告行使抵銷權(quán)的現(xiàn)象是客觀存在的。因此，如何正確認(rèn)識和處理訴訟中的抵銷所引發(fā)的一系列程序事項，就成為理論界和實務(wù)界必須面對和解決的迫切問題。鑒于此，本文擬對訴訟中的抵銷進行初步的探討，以期為完善立法和指導(dǎo)訴訟實踐提供參考。[②]

　　二、訴訟中的抵銷之種類和性質(zhì)

　　從廣義上來說，訴訟中的抵銷包括兩種情形。一種是被告將其在訴訟外所為的抵銷之意思表示作為訴訟中的抗辯予以提出，也即被告在原告起訴之前或者在訴訟外，先對原告為抵銷之意思表示，在此之后，被告于訴訟中將已為抵銷之意思表示的事實作為訴訟中的抗辯加以主張，故這種情形可稱為“訴訟外抵銷之抗辯”。另一種是訴訟中的抵銷之意思表示，即被告在言詞辯論時始提出抵銷的主張，其方法既可以是在承認(rèn)原告?zhèn)鶛?quán)存在的情形下單純主張抵銷，也可以是一方面對于原告?zhèn)鶛?quán)的存在與否加以爭執(zhí)，另一方面則以預(yù)備聲明的方式主張抵銷。在我國臺灣地區(qū)，一般將后一種情形稱為“訴訟上之抵銷”，大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中關(guān)于訴訟中的抵銷之理論探討也主要是圍繞這一情形而進行的。

　　上述第一種情形，在法律

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