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直接取證及美國域外取證制度評析（下）
四、評域外直接取證1.法理上的兩難問題
如前文所述，無論直接取證還是間接取證，都存在法理上的問題。
如果采取間接取證方式，則法院審理涉外案件時，需要由外國法院或有關(guān)機關(guān)代為取證，表明他們直接或間接地介入了內(nèi)國地審判活動。而且，這還使本國的訴訟活動要受外國司法體制和訴訟法律的制約。因而，需要域外取證的案件與純粹的國內(nèi)案件比較起來，將給受案機關(guān)和當事人造成法律上的不利。
而如果采取直接取證方式，則表明本國法院在他國領(lǐng)域內(nèi)為審判行為。假如它是單方面在另一國境內(nèi)進行取證，未獲外國明示或黙示的同意，這實際上是對外國主權(quán)的侵犯。所以，如果沒有國際條約的存在，一般是不允許這種情況發(fā)生的。
這也正是各國反對美國進行單方面的直接域外證據(jù)開示的原因。
2.存在的分歧
�。�1）取證制度上的分歧
取證制度，在各國訴訟法中有所不同，有的甚至存在嚴重的抵觸。如按英美法系國家的訴訟理論和實踐，在審理案件前調(diào)查必要的證據(jù)，不屬法官和司法機關(guān)的職權(quán)范圍，而是由當事人及其律師進行，法官僅在審理案件時對雙方當事人提出的證據(jù)作出法律上的判斷。對于國外取證，只要有關(guān)的人自愿提供證據(jù)，且未施加強制措施，這種純屬私人性質(zhì)的取證，國家并不介入和干預。大陸法系國家則認為，調(diào)查取證專屬法官和司法機關(guān)的職權(quán)，所以取證屬公法性質(zhì)，屬國家司法行為，必須由官方機關(guān)或經(jīng)法律授權(quán)的個人進行。此外，在國外取證的情況下，究竟應依哪國法律所規(guī)定的程序規(guī)則進行，也是一個必須解決的重要問題。
�。�2）域外取證方式上的分歧
在傳統(tǒng)的國際司法協(xié)助當中，最主要的取證方式是請求書方式。取證請求書是一國法院向另一國法院發(fā)出的正式請求，請求對方協(xié)助進行取證。作為一種間接取證方式，請求書取證不會損害外國的國家主權(quán)，因為外國國家有權(quán)決定是否提供協(xié)助，而且在該外國進行的取證過程通常也是在該國法官主持下進行的。因而，請求書取證方式得到了各國的認可。在《海牙取證公約》第一章中，對請求書取證方式作了較為全面的規(guī)定。
分歧主要集中在域外直接取證特別是美國實行的單方面域外證據(jù)開示程序上。
對于美國法院而言，通過請求書方式取證，似乎是一種迫于無奈的選擇。[1]即對于那些不受美國法院屬人管轄、也無法向其送達傳喚狀的外國證人或其擁有的文件，以及那些禁止美國在其境內(nèi)直接取證的國家，美國法院只好按照請求書方式進行取證。而通常情況下，美國法院傾向于根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》采用直接域外證據(jù)開示命令，以獲取所需證據(jù)。在美國人眼里，間接取證即請求書取證方式存在較大的弊端：首先，在沒有條約的情況下，外國法院就沒有義務必須執(zhí)行美國法院的取證請求書。兩國交惡或爭議問題涉及外國的公共政策，都有可能導致外國法院拒絕執(zhí)行美國提出的取證請求書。其次，即使外國法院同意提供司法協(xié)助，但它們通常要按照本國法律規(guī)定的司法程序進行取證。例如，在某些國家，錄取口頭證詞時，證人無須宣誓，甚至不作逐字記錄。此外，外國法院也很少全面執(zhí)行美國法院提出的取證請求，因為許多國家對美國證據(jù)開示請求的范圍予以限制。最后，由于必須通過外交途徑將取證請求書轉(zhuǎn)送有關(guān)國家法院，所以美國法院的取證請求書通常要先送交美國國務院，由其轉(zhuǎn)交給接收國外交部，然后再由該國外交部轉(zhuǎn)送給本國有關(guān)法院。這一過程少則三個月多則一年以上，因此，美國法院往往抱怨這種方式過于緩慢。[2]
可以說，美國進行單方面直接域外取證，是侵犯他國主權(quán)，無視他國法律的表現(xiàn)。因為，由于許多國家都針對美國制定了障礙性立法，美國法院發(fā)布的域外直接證據(jù)開示命令，時常會與外國的這些障礙立法發(fā)生沖突。在早期，如果進行域外證據(jù)開示將違反證據(jù)所在地法律，美國法院通常就拒絕發(fā)布此類命令。[3]不過，隨著美國霸權(quán)主義思想的不斷膨脹，美國政府到處推行強權(quán)政治，美國法院也緊隨左右，放棄了以往的做法，而違反外國法進行直接域外證據(jù)開示，并采取了一種所謂的“兩步驟”分析法：[4]第一，美國法院認為自己有權(quán)命令在國外進行證據(jù)開示，即使這種命令違反外國法律；第二，接下來，如果當事人沒有服從域外證據(jù)開示命令，美國法院就要考慮以何種
[1] [2] [3]
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