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民商事仲裁制度：政治國家對市民社會之妥協(xié)
[關鍵詞]民商事仲裁制度作為一種排斥國家司法權力過分強行介入的民間糾紛解決方式，〔1〕之所以為人類社會普遍認同，其根本原因就在于，民商事仲裁制度凸顯了政治國家對市民社會某種程度的妥協(xié)，而此種妥協(xié)正是現(xiàn)代法治社會理想模式的表征之一。
一
仲裁是根據(jù)爭議雙方當事人的協(xié)議，將爭議事項提交第三者居中裁決解決爭端的方式，因而仲裁協(xié)議是仲裁制度得以實際運作的前提，認識仲裁制度的本質，不能不首先分析仲裁協(xié)議的性質。
仲裁協(xié)議是當事人雙方同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面文書。仲裁協(xié)議包含三層法律涵義：第一，約束雙方當事人只能將爭議提交仲裁解決，必須遵守仲裁程序，執(zhí)行仲裁裁決；第二，排除法院的司法管轄權；第三，仲裁機關必須遵守仲裁協(xié)議規(guī)定的仲裁程序。仲裁協(xié)議的法律涵義折射出仲裁協(xié)議的實質-當事人雙方依據(jù)自己的獨立意志，行使自己的處分權，自愿讓渡一部分權利給第三人形成仲裁權，并承諾服從此種仲裁權且排斥國家干預的一種合意，即仲裁協(xié)議為一種特殊的契約，因此仲裁協(xié)議同樣具備契約的特征：“平等協(xié)商”與“一致同意”�！�2〕契約的基本原理在于“契約自由”，其表示由私人個人的意思來決定自己的行為與他人協(xié)調，以此來實現(xiàn)個人的經(jīng)濟利益，“市場經(jīng)濟理論認為，如果每個人各自單獨地以個人營利的目的進行活動，同時便會自動導致公共福利最大限度地增進�！薄�3〕整個人類現(xiàn)代社會的經(jīng)濟運作都是以契約為基礎，而不是以國家的支配為基礎，此正是“私法自治”的真諦。因此仲裁制度就是私法自治的糾紛解決機制，即當事人摒棄對國家司法權力的依賴，訂立契約建立一套純粹民間化的制度來自主解決糾紛。
仲裁機構亦反映出仲裁的私法自治性質。其一， 仲裁庭由雙方當事人根據(jù)仲裁協(xié)議構建或指定，其行使仲裁權必須以雙方當事人自愿為前提；其二， 仲裁庭只能就當事人授權范圍內的事項進行裁斷；其三， 仲裁庭與雙方當事人之間的關系不是指導與被指導和決定與服從的關系，而主要是一種配合與協(xié)調關系�！�4〕因此仲裁機構僅僅具有民間性，〔5〕不具有任何國家機關的性質，圍繞仲裁機構開展的仲裁活動必然僅僅是一種私法領域（市民社會）內的活動。
民商事仲裁制度的核心問題是仲裁權問題，其關鍵又在于對仲裁權性質的詮釋。關于仲裁權性質的學說紛紜，概而言之大體有四種理論：司法權理論、契約授權理論、司法權與契約授權混合理論、自治理論�！�6〕筆者認為仲裁權應當具有契約授權與私法自治的屬性。首先，從仲裁權產(chǎn)生的基礎來看，仲裁權產(chǎn)生于雙方當事人的合意，即契約授權，而契約授權體現(xiàn)出來的更多是民間性與自治性，故而仲裁權所表現(xiàn)出來的必然是契約授權性與私法自治性。其次，從仲裁權的功能上來看，設置仲裁權的目的在于解決民事爭議，化解民事沖突，仲裁之所以具備這樣的功能，其根本原因就在于爭議主體對仲裁權的膜拜與信任。顯然，基于爭議主體的膜拜與信任而設置的仲裁權的運作動源就是建立在這種膜拜與信任基礎之上的公信力，這種公信力并沒有烙上國家意志的印記，因而其體現(xiàn)出來的仍然是民間性。最后，從仲裁權的運作過程來看，在大多數(shù)國家里，對仲裁員的選擇，仲裁地點的擇定，甚至于仲裁運用的法律等都由當事人決定，而仲裁權運作的結果-仲裁裁決-亦多數(shù)會由當事人自覺執(zhí)行，〔7〕這些都說明了仲裁權的民間性。因此，仲裁權是以社會公信力為后盾的一種契約授權，直接表現(xiàn)為民間性與自治性，仲裁權的此種性質顯現(xiàn)出仲裁制度的性質-私法自治性。
二
民商事仲裁淵源于原始社會氏族部落首長對內部糾紛的居中公斷，其作為一項制度最早為政治國家所接納是在古希臘、古羅馬時代。在雅典，人們經(jīng)常任用私人仲裁員，根據(jù)公開原則解決爭議。古羅馬的《十二銅表法》中亦有關于仲裁的規(guī)定。在此后數(shù)百年的漫長歷史中，政治國家將民商事仲裁制度視為完全是私人領域內的事項，法律無意過問，法院亦不加干涉，民商事仲裁制度處于一種絕對的自治狀態(tài)。直至中世紀末期，地中海岸的意大利城市國家排斥國家干預的民商事仲
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