辯論主義的一個“補丁”-論法官釋明權(quán)的若干問題

　　綜觀西方，無論在釋明權(quán)之提出的德國，還是在崇尚辯論主義、恪守法官中立性的英美，作為實質(zhì)內(nèi)容的釋明權(quán)都已不是一個新問題。 國內(nèi)有學(xué)者認為，釋明權(quán)為日本著名法學(xué)家谷口安平所首創(chuàng)，但事實上釋明權(quán)一詞源于德語的“Aufklarungsrecht”，其制度一般認為產(chǎn)生于1806年，先于谷口先生誕生約一百多年。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權(quán)》，人民法院報2000年02月03日；劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第184頁等。釋明權(quán)是作為職權(quán)主義訴訟模式的應(yīng)有之義而存在的。但在英美法系，絕對當事人主義所遭遇到的“訴訟亢長”、“兩造力量懸殊而至無法實現(xiàn)實體正義”等問題，也使得它們不斷改革訴訟程序，加強法官對訴訟的管理職能，賦予法官一定的釋明權(quán)；而同時由于當事人主義成了整個西方庭審模式的靈魂，釋明權(quán)也逐漸地從職權(quán)主義的應(yīng)有之義，成了辯論主義的一個必不可少的“補丁”。我國自上世紀末開始對訴訟模式進行改革以來，那種理想的“當事人主義”的追求與現(xiàn)實之間的矛盾，已使我國的審判方式走向了一種“不倫不類”的境地-職權(quán)主義的好處盡失，當事人主義的弊病卻先已發(fā)生了。 套用費孝通先生的“禮治的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了”，《鄉(xiāng)土中國》，北京大學(xué)出版社1998年版，第58頁。而這其中，忽視賦予或限制法官一定的釋明權(quán)是其中的一個重要原因。鑒于國內(nèi)已有多位學(xué)者對外國法官釋明權(quán)的基本原理作了相當深入的介紹，本文在對其作補充和梳理表述的同時，將重點討論我國未來的證據(jù)法立法中，釋明權(quán)制度的構(gòu)建之設(shè)計。

　　一、釋明權(quán)與兩大訴訟模式

　　所謂釋明權(quán)（又譯闡明權(quán)）是指當事人的主張不明確或者有矛盾、不正確或者不充分時，法院可以依據(jù)職權(quán)向當事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問，促請當事人提出證據(jù)，以查明案件事實的權(quán)能。釋明權(quán)的行使必須尊重當事人的處分權(quán)和辯護權(quán)，也就是不能超越當事人處分的自由范圍，也不能超越當事人主張和提出訴訟資料的范圍。 劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版，第184頁。法官釋明權(quán)與民事訴訟模式具有密切的關(guān)系。

　�。ㄒ唬┞殭�(quán)主義庭審模式的應(yīng)有之義

　　釋明權(quán)制度，最初是德國等大陸法系國家為了克服法國1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即法院不協(xié)助當事人進行訴訟的古典式的當事人主義的弊病而提出來的訴訟指揮權(quán)制度。特別是從自由資本主義過渡到壟斷資本主義以后，公司、企業(yè)集團乃至跨國公司等生產(chǎn)者與消費者在訴訟中地位實際上不平等的情況下，仍然堅持法國民事訴訟那種完全由當事人之間進行的確定爭點并證明所爭事實，而法院不加以指揮的古典式的當事人主義的作法，顯然不能公正地解決糾紛。因此，德國等大陸法系國家把法院的訴訟指揮權(quán)限擴大到當事人的陳述和舉證，即根據(jù)當事人的具體情況和能力，法院依職權(quán)指揮和引導(dǎo)當事人進行辯論和舉證。

　�。ǘ�）辯論主義庭審模式的補充

　　盡管釋明權(quán)是作為職權(quán)主義的固有之義而產(chǎn)生的，然在辯論主義已“西風(fēng)壓倒東風(fēng)”的當代，它更多的被視為是辯論主義的補充 參見「日」中村英朗：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第178頁。，并已到了“沒有釋明權(quán)，民事訴訟制度便不能按照他們所預(yù)定的目的運行”的境界 張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式-民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第184頁……

　　當事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容是辯論主義，即認定案件事實的有關(guān)訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的依據(jù)，因此辯論主義被認為是發(fā)現(xiàn)案件事實真相的一種手段。但訴訟資料單純地由當事人提供，但提供的訴訟資料有時會不明了、不完備。歷史經(jīng)驗表明，當事人主義并不是盡善盡美的，有其固有的缺陷，它過分強調(diào)法官的消極性而忽視和淡化法官的職能，從而導(dǎo)致訴訟延滯甚至帶來實體不公正。

　　因此，德國等國的學(xué)者認為，法院行使釋明權(quán)，指揮當事人陳述和舉證，是當事人主義訴訟原則的補充，并未否

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