刑事證據(jù)的形式合法化反思(下)

　　在證據(jù)理論界，許多學者沖破了傳統(tǒng)刑訴法關于證據(jù)作用限于控訴和辯護職能的界限，擴展到控訴、辯護與定案三種職能，相應劃分了控訴、辯護和定案三種證據(jù)。“定案證據(jù)”是法院經(jīng)庭審質證和辯論整合雙方舉證甄別采信從而實現(xiàn)客觀真實和法律真實的證據(jù)，其獨立意義就在于實現(xiàn)裁判的客觀性和證據(jù)形式的合法性。定案證據(jù)是用來證明被告人行為是否構成犯罪，并據(jù)此作出有罪判決或無罪判決的證據(jù)。從取證主體看，只能由法院為之；從取證方式看，法官審案應為消極仲裁，憑借其法律技術對經(jīng)過質證和辯論的控辯證據(jù)指向的案件事實和量刑情節(jié)進行裁判；從取證條件看，法官只有進入庭審最后評議階段才可援引定案證據(jù)，此前的證據(jù)職責只能是聽證并在證據(jù)有疑問時調查核實。

　　1、在取證方式中，需闡明的是法官的庭外證據(jù)調查權，這是一個仍未引起足夠重視的問題。我國刑訴法第158條規(guī)定了這一權力：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調查核實。人民法院調查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結�！笨梢娤鄬τ谝约皶r獲取證據(jù)、查明案情為目的的偵查權而言，法官庭外證據(jù)調查權作為一種只是核實證據(jù)材料的權力，具有很強的限制性，如啟動時間只能在案件庭審中發(fā)現(xiàn)疑問，調查手段不能超越六種法定方式，核實的證據(jù)來源只能由控辯雙方提供而不是為自行發(fā)現(xiàn)新事實而取證，是一種限制性的權力。同時相對于庭審調查，庭外調查是一種補充性權力，不應積極主動更不應在有罪推定的思維模式下進行。賦予法官庭外調查權，有助于防止獲取片面信息，排除因庭審需查事實過多而受到的控辯雙方辯論技巧影響，消除因控辯力量失衡的不利因素，提高審判質量和訴訟效益。但值得注意的是這種由庭上延伸至庭外的擴大化了的審判權，極易導致司法實踐中出現(xiàn)較大的不當操作空間，因此完善和規(guī)范我國的庭外證據(jù)調查權制度就迫在眉捷，筆者提出幾項庭外證據(jù)調查權的限制條件：其一是庭外證據(jù)調查權的啟動應采取申請原則，只有在控辯雙方向人民法院申請采集他自己沒有考慮要納入程序的證據(jù)，這項權力方能啟動，且法院只有在法定情況下才允許拒絕，甚至這些法定情況也不宜規(guī)定過多。這樣就賦予了訴訟雙方的主導權，使審判者處于一個中立者的地位，符合現(xiàn)代訴訟文明精神。其二是這項權力的調查對象即有“疑問”的證據(jù)范圍應如何把握，主要應指合議庭在法庭審理過程中，認為公訴人、辯護人提出的主要證據(jù)是清楚充分的，但某個證據(jù)或證據(jù)的某一個方面存在不足或相互矛盾，如對同一事實，公訴人、辯護人各有不同的物證、書證、證人證言或鑒定結論等證據(jù)。①其三是庭外調查的證據(jù)在庭上出示問題，筆者認為應由法官真實出示，而不是交給申請人出示，因為庭外證據(jù)調查權指向的對象僅限于對控辯雙方所出示的疑問證據(jù)，這種行為究其本質是法官的認證行為而絕不是舉證行為。法官直接出示而不交給申請方出示可避免兩種情況：一是庭外調查所取得的證據(jù)有可能并非完全符合申請方所愿，甚至會與申請方的意愿完全悖背而使其不愿出示；二是所獲證據(jù)交申請方出示，將造成一種假象，即處于中立、公正的審判機關在直接幫助控方或辯方，使法官無法徹底擺脫舉證之嫌。

　　2、在取證條件中，熱點是證人作證義務的完善問題。證人證言在我國刑事證據(jù)體系中居于十分重要的地位，它與書證和物證相比有一個重要特點，即必須是具有證人適格性的人如實地向公安司法陳述自己所知道的情況時，才能成為有效證據(jù)。我國刑訴法第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并經(jīng)查實以后，才能作為定案證據(jù)。”依此證人應當出庭作證，接受控辯雙方的質證和法官的詢問，確認證言的證明力。目前我國刑訴法雖規(guī)定有證人必須出庭作證，但并沒有設立責任條款，結果導致證人普遍缺乏法律義務感，既不履行自己應盡的義務，也不承擔任何責任，并且公安司法機關及其工作人員對此也束手無策。鑒于此，筆者認為應完善證人作證義務規(guī)定。一方面，應明確規(guī)定證人拒絕作證的強制性措施和不利的法律后果，規(guī)定證人對拒證而造成的費用損失承擔賠償責任，并規(guī)定其行政責任和刑事強制性措施，還可以拘傳方式強制其到庭作證。這樣，可以使條文更加嚴密和科學，更具可操作性。但值得注意的是，有的學者主張對證人拒證情節(jié)特別嚴重或造成嚴重后果的以拒

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