論地方立法的合法性

　　自一九七九年國家賦予地方立法權以來，改變了由國家集中統(tǒng)一立法的格局，使地方立法成為我國立法體制的重要組成部分。二十年來，大量的地方法規(guī)不僅為地方創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境，彌補了國家立法的不足，也為國家立法提供了經(jīng)驗和借鑒。以各地人大常委會制定的法規(guī)為主要標志的地方法規(guī)體系正在逐步形成，在依法治國的整體進程中起到了不可忽視的重大作用。

　　但回頭審視二十年地方立法實踐，我們也不難發(fā)現(xiàn)在立法數(shù)量增長的同時，立法質(zhì)量并未能如愿同步提高。除各種客觀因素外，主觀上對合法性的研究與關懷不足可能也是一個重要原因。雖然立法機關已經(jīng)注意這一現(xiàn)象并開始步入新的調(diào)整，但過去的關懷不足卻可能已經(jīng)造成對合法性理論理解的不統(tǒng)一，導致部分法規(guī)與社會不夠親和。

　　一、立法的資格與環(huán)境－表面合法性

　　按照現(xiàn)在紅極一時的Rnoald Dworkin的說法，合法性是“描述特定的個人或群體有資格立法的環(huán)境”②。筆者認為法學家在這里提到的便是表面合法性（legality），也即決定立法權的行使是否合法的形式要件，包括立法依據(jù)的合法性及立法程序的合法性兩大方面：

　�。ㄒ唬�，立法依據(jù)的合法性

　　我們注意到，在地方立法實踐中常常存在以“上位法”或“政策”作為“法律依據(jù)”以判斷法規(guī)提案是否“合法”，要求提出法規(guī)議案必須同時提交“立法依據(jù)”及“依據(jù)的法律、政策等有關資料”，要求起草人員必須能明確實證每一條款的“合法來源”等現(xiàn)象。這種現(xiàn)象已成為流行的所謂“立法依據(jù)”，并將其理解為憲法、法律、政策，被默認為政府規(guī)章和部委文件，甚至可能是同級地方政府的規(guī)范性文件或領導講話等。

　　對立法依據(jù)的誤解是從司法意義上的法律依據(jù)想當然地移植而來的。實際上法律依據(jù)于司法權和立法權的實施過程而言具有顯著的區(qū)別：前者的“法律依據(jù)”是指既存的法律、法規(guī)或判例，是司法權判斷某一行為是否合法和是否應承擔相應法律后果的（標準）。此時，法律關系已經(jīng)存在，“法律依據(jù)”僅以一種判斷標準的意義存在；而后者在其所創(chuàng)制的法規(guī)未發(fā)生法律效力之前新法律關系尚不存在，此時，法學意義上的對象既不存在，標準亦不存在。

　　筆者認為，立法依據(jù)于立法的意義是以“行為合法性證明”而非“內(nèi)容合法性的證明”存在的，立法依據(jù)作為形式要件的全部意義就在于說明立法這種要式行為中立法權的來源、效力位階、立法權限制與自由。換言之，立法依據(jù)不是“上位法”，更不是“政策”，而是“立法權”。兩者不只是文字的差別，實是有質(zhì)的不同。

　　地方立法權由憲法和法律規(guī)定，其依據(jù)只能是《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》，其它一切法律和行政法規(guī)都不是地方立法的依據(jù)。雖然，地方立法作為一種次級立法，立法權受到很多限制，包括不得同國家法律和行政法規(guī)相抵觸。但是，不相抵觸并不意味著以其為依據(jù)。

　　地方立法不僅要為地方服務，也負有為國家改革和立法進行先導的義務，地方立法權的行使過程不僅是一個表述現(xiàn)存經(jīng)濟關系的過程，也是一個革新現(xiàn)存經(jīng)濟關系的過程

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