是優(yōu)先權(quán)還是抵押權(quán)-合同法第286條的權(quán)利性質(zhì)及其適用
「編者按」工程款的拖欠是一個(gè)老大難問(wèn)題，專門為此創(chuàng)設(shè)的《合同法》第286條在2年多的實(shí)施過(guò)程中發(fā)揮了積極的作用，但在實(shí)際的操作中，仍然存在一些具體的問(wèn)題難以把握。據(jù)悉，最高法院不久將出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。為加速此項(xiàng)工作的進(jìn)程，7月16日，全國(guó)律師協(xié)會(huì)、人民法院報(bào)和建筑時(shí)報(bào)共同主辦了《合同法》第286條研討會(huì)，會(huì)議邀請(qǐng)了國(guó)家和地方的建設(shè)主管部門、最高法院和有關(guān)地方法院的領(lǐng)導(dǎo)、以及民法專家、律師和施工企業(yè)的代表出席研討會(huì)。全國(guó)律師協(xié)會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)袁江和建筑時(shí)報(bào)副總編何重建主持了研討會(huì)。與會(huì)的專家、學(xué)者發(fā)表了精辟的見(jiàn)解。現(xiàn)將中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員梁慧星和全國(guó)律師協(xié)會(huì)民事業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任朱樹(shù)英的發(fā)言刊登于此，以饗讀者。-------------------------------------------------------------------------------
?合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條權(quán)利的性質(zhì)。
?迄今發(fā)表的文章，有的解釋為留置權(quán)，有的解釋為優(yōu)先權(quán)，有的解釋為法定抵押權(quán)。按照民法原理，留置權(quán)的對(duì)象僅限于動(dòng)產(chǎn)。擔(dān)保法第82條對(duì)此有明文規(guī)定。本條規(guī)定的權(quán)利客體是建設(shè)工程，屬于不動(dòng)產(chǎn)。因此，將本條解釋為留置權(quán)是錯(cuò)誤的。而要判斷本條究竟屬于優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)，必須考察本條的立法背景和過(guò)程。
?合同法起草始于1993年。當(dāng)年10月，立法機(jī)關(guān)委托包括筆者在內(nèi)的8位民法學(xué)者擬定的合同法立法方案，針對(duì)社會(huì)上嚴(yán)重存在的拖欠承包費(fèi)問(wèn)題，規(guī)定：“為保護(hù)承包人利益，可規(guī)定承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)”。據(jù)此，由12個(gè)單位的學(xué)者起草的合同法建議草案第306條規(guī)定：“建設(shè)工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設(shè)費(fèi)用和報(bào)酬的，承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)”。由法制工作委員會(huì)在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草案（1995年10月試擬稿）也在第177條規(guī)定：“承建人對(duì)其所完成的建設(shè)工程享有抵押權(quán)”。 1996年5月27日至6月7日在北京西郊召開(kāi)的合同法修改工作會(huì)議上，與會(huì)專家一致同意保留承包人法定抵押權(quán)。在后來(lái)的修改中，考慮到法律條文僅規(guī)定承包人享有法定抵押權(quán)，而該法定抵押權(quán)的內(nèi)容、效力如何實(shí)現(xiàn)仍有待于解釋，不如直接規(guī)定其內(nèi)容、效力和實(shí)現(xiàn)方式，更有利于法律適用。因此，1997年5月14日的合同法征求意見(jiàn)稿采取了直接規(guī)定其內(nèi)容、效力及實(shí)現(xiàn)方式的條文表述，其第161條規(guī)定：“建設(shè)工程完成后，建設(shè)人未按照約定支付價(jià)款的，承建人應(yīng)當(dāng)催告建設(shè)人支付價(jià)款，催告的期限不得少于兩個(gè)月。建設(shè)人逾期不支付的，承建人可以與建設(shè)人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。這是按照法定抵押權(quán)的內(nèi)容所作的規(guī)定。1997年 6月9日至18日在北京昌平召開(kāi)的專家討論會(huì)上，與會(huì)專家對(duì)本條未有任何異議。1998年 7月10日至14日在北京通縣召開(kāi)的民法起草工作小組會(huì)議上，筆者發(fā)言指出這一條即是“法定抵押權(quán)”時(shí)，亦未有任何人表示異議�？梢�(jiàn)，在這兩次重要的專家會(huì)議上，對(duì)本條法定抵押權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)未有分歧。
?1998年8月提交人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議的合同法草案（第一次審議稿）第285條，只是將“完成”改為“竣工”，將“承建人”改為“承包人”，并用“合理期限”代替“不得少于兩個(gè)月”的“催告期”。同年12月提交人大常委會(huì)第六次會(huì)議審議的合同法草案（第三次審議稿）第
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