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民事舉證責(zé)任分配的現(xiàn)代闡釋論文
［內(nèi)容提要］
我國民事訴訟舉證責(zé)任的分配是依據(jù)羅森貝格的法律要件說而確立的。然而羅森貝格的理論是建立在近代民法典的法律形式主義基礎(chǔ)上的，而現(xiàn)代民法的價(jià)值取向是保護(hù)弱者、追求實(shí)質(zhì)正義，因而，在法律對(duì)舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)其分配規(guī)范違反了現(xiàn)代民法的價(jià)值取向時(shí)，法官有權(quán)在個(gè)案中依自由裁量權(quán)對(duì)實(shí)體法分配了的舉證責(zé)任規(guī)定進(jìn)行修正。
按照我國著名民法學(xué)專家梁慧星先生的觀點(diǎn)，作為近代定型化歐洲民法典范的1900年實(shí)施的《德國民法典》的立法者基于民事法律關(guān)系主體平等性 和互換性 兩個(gè)基本判斷而得出民事主體之間的交換是公平和正義的�；谶@種公平正義的理念所制定的法律則出于法的安定性價(jià)值取向的考慮，要求當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同的約定履行義務(wù)。同樣，法官裁判合同案件也必須按照合同的約定，必須嚴(yán)格依據(jù)合同條款裁判，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立合同時(shí)一方是否利用了自己的優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)等，均不予考慮。例如，當(dāng)企業(yè)發(fā)生事故，工人遭受損害時(shí)必須證明企業(yè)具有過錯(cuò)，才能獲得賠償。如果不能證明企業(yè)有過錯(cuò)，便不能賠償。過錯(cuò)責(zé)任原則適用于企業(yè)事故，其結(jié)果顯然是不公正的。過錯(cuò)責(zé)任體現(xiàn)的社會(huì)公平正義理念，僅僅是形式上的公平正義理念。而基于這種理念，立法者在制訂法律的價(jià)值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判時(shí)“對(duì)于同一法律事實(shí)類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。換言之，不同的時(shí)間、不同的地區(qū)、不同的法院裁判同一類型的案件，應(yīng)當(dāng)適用同一法律規(guī)范，得出同樣的判決結(jié)果” 。為此，當(dāng)年的立法者不信任法院，基于“無法預(yù)料法官行使‘創(chuàng)制法’這一權(quán)力的后果，也無法預(yù)知德國法官是否會(huì)像在大量的法國判例中所表現(xiàn)的那樣沒有節(jié)制” 的信仰，沒有給“法官創(chuàng)制法律”之權(quán)力留下任何余地：法官的權(quán)力盡可能地受到限制。因此，舉證責(zé)任的分配取決于實(shí)體法律的直接規(guī)定（其中，主要是由實(shí)體法規(guī)定的，少數(shù)情況下程序法上也有一些規(guī)定），它不屬于法官自由裁量的范疇。羅森貝格舉證責(zé)任上的法律要件分類說正是建立在近代民法形式公平正義的理念和法的安定性的價(jià)值取向上的，是一種“充滿法律形式主義的舉證責(zé)任分配規(guī)則” 。
法的關(guān)系正像馬克思所講的“既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。” 近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，現(xiàn)代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是20世紀(jì)以來的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。特別是到了21世紀(jì)，由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，跨國大公司、大企業(yè)的侵入，出現(xiàn)了嚴(yán)重的貧富兩極分化和企業(yè)主與勞動(dòng)者的對(duì)立，加上生產(chǎn)過程的高度自動(dòng)化和生產(chǎn)產(chǎn)品的高度復(fù)雜化，最終使得勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間已經(jīng)不再是平等的關(guān)系，也不再互換位置。而作為民法基石的平等性和互換性已經(jīng)喪失，這樣就使得學(xué)者、立法者、法官正視當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，在價(jià)值取向上由注重“對(duì)于同一法律事實(shí)類型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果”的社會(huì)安定性而轉(zhuǎn)向?qū)で髠�(gè)案的妥當(dāng)性，也就是說“用同一法律規(guī)則去裁判同一類型案件，所得出的結(jié)果不可能都合情合理” ，而拋棄形式公平正義的理念轉(zhuǎn)而追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平正義。
誠實(shí)信用原則的功能按照日本學(xué)者菅野耕毅的觀點(diǎn)概括為四項(xiàng)：其一，法具體化的功能；其二，正義衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法創(chuàng)造的功能 。從后三項(xiàng)的功能看明顯在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平正義。該原則作為民法上的基本原則在我國民法通則上已經(jīng)被規(guī)定，合同法上也作了更為充分的規(guī)定。但能否發(fā)揮后三項(xiàng)能功，特別是法的修正和創(chuàng)造功能，在《（合同法）建議草案》第6條第2款中曾提出建議：“法院于裁判案件時(shí)，如對(duì)于該待決案件法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定而適用該規(guī)定所得結(jié)果顯然違反社會(huì)正義時(shí)，可以直接適用誠實(shí)信用原則”。同時(shí)，為了防止誠實(shí)信用原則的濫用，設(shè)計(jì)了《建議草案》第6條第3款：“法院直接適用誠實(shí)信用原則裁判案件，必須報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)” ，由于人們擔(dān)心誠實(shí)信用原則的濫用，損害法律的安定性，最終被刪除
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