招投標(biāo)公證的尷尬 論文
隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展、招投標(biāo)制度的日益完善，全國各地的招投標(biāo)公證業(yè)務(wù)也呈現(xiàn)出蓬勃發(fā)展的大好局面，許多公證機(jī)構(gòu)每年都有上千件甚至好幾千件的招投標(biāo)公證量，涉及到的標(biāo)的額達(dá)到幾百億，投入的精力和時(shí)間也比一般業(yè)務(wù)多得多，一片“繁榮”的景象，但是在這“繁榮”的背后，招投標(biāo)公證一直面臨著很多的尷尬。
入門的尷尬
公證機(jī)構(gòu)參與招投標(biāo)活動的作用是有很多方面的，比如保障全過程的真實(shí)性、合法性，提供相關(guān)的法律支持，預(yù)防糾紛、減少訴訟，這其中最重要的就是對招投標(biāo)全過程進(jìn)行法律監(jiān)督，監(jiān)督各方當(dāng)事人言行的合法性，防止出現(xiàn)違法亂紀(jì)的情形，一定程度上預(yù)防職務(wù)犯罪。但是，有一個不容忽視的問題，就是一般人的心理狀態(tài)是拒絕監(jiān)督的，也可以說，當(dāng)事人幾乎沒有自愿接受監(jiān)督的，想通過招投標(biāo)謀取一定利益的人希望監(jiān)督越少越好，而沒有什么“想法”的人也不愿主動接受監(jiān)督“我清清白白的做事，你們干嘛來監(jiān)督我啊，好像我犯了什么錯誤了一樣”。可以說，讓當(dāng)事人自愿申請接受公證機(jī)構(gòu)的監(jiān)督幾乎是不可能的，招投標(biāo)公證首先就遇到這個尷尬。
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三十六條規(guī)定：“開標(biāo)時(shí)，由投標(biāo)人或者或者其推選的代表檢查投標(biāo)文件的密封情況，也可以由招標(biāo)人委托的公證機(jī)構(gòu)檢查并公證……”立法把公證放在了“或者”以后的“還可以”的位置上，純粹采用自愿申請的原則，而沒有分情形作出“自愿公證”和“強(qiáng)制公證”的區(qū)分，使得現(xiàn)實(shí)中公證機(jī)構(gòu)參與招投標(biāo)活動基本上取決于招標(biāo)人的主觀意愿。一方面是抵制監(jiān)督的心理狀態(tài)，另一方面是不菲的公證費(fèi)用，造成幾乎沒有招標(biāo)人主動申請公證的。《中華人民共和國公證暫行條例》也未規(guī)定強(qiáng)制公證的事項(xiàng)，這給各地招投標(biāo)公證業(yè)務(wù)的開展造成了一定的困難。也許是認(rèn)識到了單純自愿公證的不合理性，某些地方性法規(guī)則作出了區(qū)別規(guī)定，如《江蘇省公證條例（試行）》第十二條規(guī)定“大中型工程設(shè)計(jì)、建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)投標(biāo)行為應(yīng)當(dāng)辦理公證”，可以說，這條規(guī)定的宗旨是很好的，但是就是這么一條難得的規(guī)定，都存在著不少的問題。第一，招標(biāo)法規(guī)定任何招投標(biāo)公證都是自愿的，而地方性法規(guī)卻規(guī)定部分招投標(biāo)必須公證，有下位法抵觸上位法之嫌；第二，操作性較差，“應(yīng)當(dāng)辦理公證”的是所有的“建設(shè)項(xiàng)目”，還是“大中型建設(shè)項(xiàng)目”，如果是后者，那么何為“大中型”，是以建筑面積來衡量的嗎，還是以工程造價(jià)、抑或是投資主體地位衡量？另外，對于違反此規(guī)定不辦理公證的招投標(biāo)行為也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，如果不公證的話，是招投標(biāo)無效還是要追究相關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任，該法規(guī)都未涉及。既然這樣，公證與不公證都是一樣的法律后果，當(dāng)事人又何必要公證呢？招投標(biāo)公證面臨的第一個尷尬即是入門的尷尬，并由此帶來不少尷尬。
參與過程中的尷尬
經(jīng)過招標(biāo)人的申請，公證機(jī)構(gòu)參與到招投標(biāo)活動中來，必然要求遵守相關(guān)的法律規(guī)定，然而就是這樣一個基本要求，也不是那么容易做到的�！吨腥A人民共和國暫行條例》規(guī)定“公證處對不真實(shí)、不合法的事實(shí)與文書應(yīng)拒絕公證”，《招標(biāo)投標(biāo)公證程序細(xì)則》第二十五條規(guī)定“有下列情況，應(yīng)當(dāng)終止公證活動：（一）招標(biāo)方（受托招標(biāo)方）擅自變更原定招標(biāo)文件內(nèi)容，違背招標(biāo)程序、原則和其他有關(guān)規(guī)定，經(jīng)指出不予糾正的（二）招標(biāo)中出現(xiàn)舞弊行為的”，這些規(guī)定都是很明確的，是可以完全執(zhí)行的，但是在現(xiàn)實(shí)中當(dāng)出現(xiàn)上述情形時(shí)，公證機(jī)構(gòu)就真的能嚴(yán)格按照規(guī)定作出拒絕公證的決定嗎？答曰：非也。
首先，公證機(jī)構(gòu)能夠參與招投標(biāo)活動，完全是由招標(biāo)人申請的，是招標(biāo)人委托的，所收取的公證費(fèi)也是由招標(biāo)人支付的，按照“拿人錢財(cái)替人消災(zāi)”這種最樸素的思想，公證人員很難真正作到完全按法律的規(guī)定辦事。
其次一個原因，也是最重要的原因，就是目前公證機(jī)構(gòu)的內(nèi)部機(jī)制問題。近年來，各地公證機(jī)構(gòu)相繼開始了事業(yè)單位改制運(yùn)動，即原屬國家行政機(jī)關(guān)的公證機(jī)構(gòu)改制為自收自支的事業(yè)單位，改制后，國家不再負(fù)擔(dān)公證機(jī)構(gòu)的絕大部分開支，包括人員待遇、日常開支等，這筆費(fèi)用完全由公證機(jī)構(gòu)自行解決，并且公證人員實(shí)行效益工資制度，誰每年收取的公證費(fèi)用多誰的收入就高，這些原因造成了公證機(jī)構(gòu)主要是以收費(fèi)來衡量某個公證人員的價(jià)值，公證行政主管機(jī)關(guān)也以公證機(jī)構(gòu)的收費(fèi)總額高低來評價(jià)公證機(jī)構(gòu)優(yōu)秀與否，這對公證行業(yè)的
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