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我國證券業(yè)開放中的市場準入問題論文
市場準入是證券業(yè)開放中的一項特定義務，我國已在加入WTO的《服務貿(mào)易具體承諾減讓表》中承諾了允許外國證券業(yè)經(jīng)營者市場準入的相關事項。然而，我國現(xiàn)有各立法層面對于證券業(yè)開放中市場準入的法律形態(tài)和業(yè)務范圍的規(guī)制要求與上述義務的轉化實現(xiàn)不無矛盾沖突之處或缺乏應有的前瞻性，因而構成我國履行入世承諾的現(xiàn)實或隱性的障礙。此外，如何把握市場準入中的審慎措施也是一個迫切需要解決的問題，對于WTO發(fā)展中國家成員的意義尤其重大。
第一節(jié) 市場準入的法律形態(tài)和業(yè)務范圍
一、市場準入的法律形態(tài)
市場準入的法律形態(tài)是指外國證券業(yè)經(jīng)營機構在參與我國證券業(yè)務時所擁有的實體組織形式。
一國證券業(yè)開放最主要的兩個途徑是外國證券經(jīng)營者跨境提供證券服務以及通過在境內(nèi)設立經(jīng)營實體直接從事證券業(yè)務。就前者而言，外國證券經(jīng)營機構的組織形式由其本國法律規(guī)制，后者所設立的經(jīng)營實體本質上是境內(nèi)法人，其組織形式及業(yè)務范圍均受當?shù)胤梢?guī)制。我國對于證券服務貿(mào)易中的跨境提供方式承諾：外國證券機構可直接（不通過中國中介）從事B股交易。為此，2002年6月19日和2002年7月15日，我國深圳和上海證券交易所分別發(fā)布實施了《境外機構B股席位管理規(guī)則》和《境外證券經(jīng)營機構申請B股席位暫行辦法》，為境外證券經(jīng)營機構申請并取得B股交易席位建立了行為規(guī)范，使得外國證券經(jīng)營機構不通過中國中介直接從事（并僅限于）B股交易成為可能。 然而以上規(guī)則僅規(guī)定了“境外機構指在中國境外注冊的經(jīng)其所在國或地區(qū)有關主管當局批準可以從事證券業(yè)務的機構”， 對其實體組織形式?jīng)]有提出任何限制性要求�？梢�，在涉及我國證券業(yè)開市場準入的法律形態(tài)問題上，實際上僅有一種情況屬于我國國內(nèi)法律法規(guī)調(diào)整的范圍——即外國證券經(jīng)營機構通過在我國境內(nèi)設立經(jīng)營實體的方式從事證券業(yè)務、提供證券服務。
（一）現(xiàn)有法律形態(tài)的辨識
我國證券業(yè)開放過程中對于外國證券經(jīng)營機構在我國設立經(jīng)營實體應當采取何種法律形態(tài)呢？對此，我國入世承諾的具體內(nèi)容同有關的國內(nèi)法律法規(guī)存在差異，使人產(chǎn)生疑惑。
我國《服務貿(mào)易具體承諾減讓表》中承諾的證券服務商業(yè)存在的法律形態(tài)為合資企業(yè)（joint ventures），而根據(jù)減讓表在水平承諾部分對此的解釋，“在中國，外商投資企業(yè)（foreign capital enterprises）包括外資企業(yè)（也稱為外商獨資企業(yè)）和合資企業(yè)（joint venture enterprises），合資企業(yè)有兩種類型：股權式合資企業(yè)（equity joint ventures）和契約式合資企業(yè)（contractual joint ventures），股權式合資企業(yè)中的外資比例不得少于該合資企業(yè)注冊資本的25％�！� 就此而言，外國證券服務提供者與我國投資者舉辦合資企業(yè)究竟是股權式還是契約式仍不明確。股權式合資企業(yè)和契約式合資企業(yè)“在我國則分別稱為中外合資經(jīng)營企業(yè)與中外合作經(jīng)營企業(yè)”， 因此，證券服務的商業(yè)存在在我國似乎可以采取設立中外合資經(jīng)營企業(yè)和中外合作經(jīng)營企業(yè)兩種法律形態(tài)。
《證券公司管理辦法》第15條規(guī)定，境外機構可以在中國境內(nèi)設立中外合營證券公司，其業(yè)務范圍以及外方股東的持股比例應當符合我國有關法律法規(guī)和中國證監(jiān)會的規(guī)定；《外資參股證券公司設立規(guī)則》第4條規(guī)定，外資參股證券公司的組織形式為有限責任公司�？梢�，我國國內(nèi)法律法規(guī)將外國證券服務提供者與我國投資者舉辦的合資企業(yè)僅界定為中外合資經(jīng)營企業(yè)，是有限責任法人。
那么，我國國內(nèi)法律法規(guī)是否縮小和限制了減讓表中承諾的商業(yè)存在的法律形態(tài)的范圍呢？筆者認為，減讓表在水平承諾部分對此的解釋只是涵蓋了合資企業(yè)（joint ventures）的兩種類別，并非要求每一個服務部門或分
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