非正式行政法淵源的效力適用規(guī)則研究論文

同兩大法系的世界各國一樣，中國行政法淵源也十分繁雜。如果我們用控權理論來審視行政法淵源，就會發(fā)現(xiàn)并不是所有與行政有關的規(guī)范性依據(jù)都是行政法的正式淵源，其中存在為數(shù)眾多，非常龐雜的非正式行政法淵源。加強對非正式行政法淵源價值構成及其效力與適用規(guī)則的研究，對有效控制和監(jiān)督行政權力、構筑和完善行政審判的法律適用規(guī)則具有重要意義。

　　一、非正式行政法淵源的內(nèi)涵和結構

　　“法律淵源”語出羅馬法Fontesjuris[1]，原意為法律的源泉，即法源，指法律的內(nèi)容導源于何處。這是“法律淵源”的實質(zhì)內(nèi)涵。但我國法學界幾乎都是在形式意義上使用“法律淵源”這一概念，認為法律淵源是根據(jù)法律效力的來源不同而形成的[2]、由不同國家機關制定和認可的、具有不同法律效力和法律地位的各種類別的規(guī)范性法律文件的總稱，包括正式淵源和非正式淵源兩類。

美國學者博登海默認為，正式淵源是可以從體現(xiàn)了官方法律文件中的明確條文形式中得到的淵源。非正式淵源指尚未在正式法律文件中得到權威性的和至少是明文的闡述與體現(xiàn)的那些具有法律意義的資料和考慮，包括“正義標準”、“推理和思考事物本質(zhì)的原則”、“個別衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社會傾向”以及“習慣法”[3]。

　　我國學者一般認為，正式淵源通常又稱直接淵源，指國家制定的具有不同效力的成文法律，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治法規(guī)以及規(guī)章等。非正式淵源通常又稱間接淵源，指經(jīng)國家認可的，由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我國也有學者將行政和地方規(guī)章納入非正式行政法淵源的范疇進行討論，理由是我國行政訴訟法第五十三條規(guī)定，人民法院對規(guī)章享有間接審查權 [5]。筆者認為，從我國傳統(tǒng)行政法理論和立法實踐來看，將規(guī)章納入非正式行政法淵源是值得商榷的。首先，我國立法法已把規(guī)章作為正式的行政法淵源之一進行了規(guī)范；其次，我國行政訴訟法雖賦予人民法院對規(guī)章的間接審查權，但這并不是區(qū)分正式和非正式行政法淵源的標準和條件。在具體法律法規(guī)的選擇和適用問題上，人民法院對法律法規(guī)同樣享有選擇權，有權適用此法，而不是用彼法；有權取上位法，舍下位法。且我國憲法和相關法律也已明確賦予國務院各部委以及省級人民政府、省會城市人民政府、較大的市人民政府、經(jīng)濟特區(qū)人民政府享有規(guī)章的制定權。因此，規(guī)章不應屬非正式行政法淵源。判斷正式與非正式行政法淵源的標準和條件，是看某一具體行政法淵源的制定、發(fā)布是否符合立法法規(guī)定的正式立法程序。法律法規(guī)和規(guī)章均應屬正式的行政法淵源。國家和地方各級權力機關及其行政機關，依照憲法和組織法的規(guī)定，于立法程序之外，發(fā)布的調(diào)整行政關系的決定、命令、指示等規(guī)范性文件，均屬非正式行政法淵源的范疇。其主要包括以下五類：

　　（一）全國人大除根據(jù)《憲法》62條、63條行使修改憲法、監(jiān)督憲法實施、制定和修改刑事、民事、國家機構及其他基本法律立法權外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關系的其他規(guī)范性文件；（二）全國人大常委會除根據(jù)《憲法》67條行使解釋憲法和法律，監(jiān)督憲法實施，制定和修改其他法律等立法權外，制定和發(fā)布的調(diào)整行政關系的其他規(guī)范性文件；（三）國務院依照《憲法》89條于制定發(fā)布行政法規(guī)、締結條約之外，發(fā)布的調(diào)整行政關系的決定、命令等規(guī)范性文件；（四）地方各級權力機關和行政機關于制定發(fā)布地方法規(guī)和規(guī)章外，發(fā)布的調(diào)整行政關系的其他規(guī)范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政習慣、判例、法律原理。

　　從以上分析可以看出，非正式行政法淵源具有如下法律特征：

　　（一）它主要是由各種非制定法構成，內(nèi)容十分龐雜，是各

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