五朵金花案的法律思考論文
（內(nèi)容摘要）五朵金花案凸現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權保護的缺陷。商品化權作為一種新的權利在我國的研究剛起步，我國現(xiàn)存的幾種權利保護模式都不同程度上存在缺憾，商品化權應作為一種獨立的權利在我國獲得知識產(chǎn)權的保護。
（關鍵詞）商品化權 商譽 模式缺憾 獨立保護
一，問題的提出
電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創(chuàng)造的劇本，后由長春電影制片廠拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶曉。１９７４年云南曲靖卷煙廠開始經(jīng)營“五朵金花”牌香煙，并于１９８３年注冊“五朵金花”商標，使用至今。季康認為曲靖卷煙廠未經(jīng)允許使用并注冊了“五朵金花”的行為侵犯了起著作權，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起訴曲靖卷煙廠，要求其立即停止侵權，賠禮道歉。曲靖卷煙廠以“五朵金花”無獨創(chuàng)性，非我國著作權法上的作品為由反駁。認為曲靖卷煙廠沒有侵犯電影劇本《五朵金花》的著作權。一審法院認定《五朵金花》的著作權屬于季康和公仆二人共有，但卻認為《五朵金花》劇本名稱不受著作權法的保護。就此，判決駁回兩原告的訴訟請求。本案在審理中，雙方的爭議焦點是曲靖卷煙廠是否侵犯了季康的著作權？商標注冊使用影視作品中的人物形象是否構(gòu)成侵權？對此，一種觀點認為“五朵金花”是影視作品中的虛構(gòu)人物，著作權人對其享有著作權，而被告生產(chǎn)，銷售的是使用了該虛構(gòu)形象的卷煙產(chǎn)品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著作權。因此，被告的行為不構(gòu)成侵權。另一種觀點認為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著作權人的某種權利，至于這種被侵犯的權利到底是何種權利，上述肯定態(tài)度意見不一。筆者認為在本案中，曲靖卷煙廠侵犯了著作權人的商品化權，而不是著作權，下面筆者就商品化權的有關問題進行初步探討。
二，商品化權的定義和特征
（一） 商品化權的定義。
如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權與版權之間，以及在商標權，商號權，商譽權和版權之間，存在一個邊緣領域，”“把這一邊緣領域的問題無論單放在人身權（或商標權等）領域還是單放在版權領域解決，也難得出令人滿意的答案”。為解決這一問題，學者在這一領域引進了一個新的概念，這就是商品化權。商品化權指的是將真實的人，虛構(gòu)的角色或其他的財產(chǎn)物的形象，名稱等用與商業(yè)活動的獨占性權利。商品化權并非中國知識產(chǎn)權學者的杜撰，而是從日文轉(zhuǎn)引來的。日文的商品化權則是日本于本世紀六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過來的。因此，商品化權起源于英美法系國家。美國的迪斯尼公司制造了家喻戶曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發(fā)現(xiàn)了它的商業(yè)價值，授權那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當成功，給公司帶來了相當?shù)慕?jīng)濟效益，這也是商品化權的真正起源。這種將動畫片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權利，被許多的學者稱為商品化權。我國的法律體系中尚未有商品化權這一權利概念。相關的研究也起步較晚。近年來國內(nèi)法學界較有代表性的觀點大致有以下幾種（1）形象權說，鄭成思教授將著一領域的權利歸納為“形象權”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構(gòu)人的形象，創(chuàng)作出來的人和動物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業(yè)性使用的權利，鄭成思把它統(tǒng)稱為形象權（2）虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權定義為是著作權人使用起作品只角色印刷于銷售的商品之上的專有權利。（3）綜合說，認為商品化權不僅包括真人的形象，虛構(gòu)人的形象，虛構(gòu)的角色，還包括作品的著名的標題，語言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標志。筆者認為第三種說法對商品化權保護較為全面，應為我國立法所采納。
（二） 商品化權的特征。
（１） 商品化權的客體。人或動物的形象，著名作品的名稱，片段以及廣為人知的標記是“商品化”的對象，并非商品化權的客體。商品化權的客體是商品化權主體所享有的權利，承擔的義務共同指向的目標。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會公眾所熟知的作品的名稱，片段
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