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刑法的域外效力辨析 論文
從公法和私法劃分的角度來說，無論依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)，刑法都屬于公法的范疇。（注：參見《中國(guó)大百科全書·法學(xué)》，1984年版，第80頁(yè)。）而公法就其空間效力而言具有嚴(yán)格的屬地性，這一直得到人們廣泛的認(rèn)同。然而，近年來，經(jīng)常會(huì)聽到有關(guān)公法域外效力的議論，有學(xué)者甚至撰文探討刑事法律沖突問題。（注：例如，《法制與社會(huì)發(fā)展》
1995年第2期發(fā)表的《刑事法律沖突一般理論初探》。）這說明，對(duì)刑法的域外效力及有關(guān)問題，極有必要重新加以審視，這在理論和實(shí)踐上的意義是不言而喻的。
一
什么是法律的域外效力？這是首先需要澄清的問題。
按照國(guó)際私法學(xué)的觀念，法律的域外效力是產(chǎn)生法律沖突的前提，因而也是全部國(guó)際私法問題的關(guān)鍵。 難怪18 世紀(jì)末葉的學(xué)者高西（Cocceius
）曾把國(guó)際私法稱為“法律的域外效力論”（Extraterritorial Effect of
Law）。針對(duì)法律的域外效力的含義，有學(xué)者曾說：“法律的域外效力是指一國(guó)的法律不僅適用于本國(guó)境內(nèi)的本國(guó)人，而且也適用于在本國(guó)境外的本國(guó)人和在本國(guó)境內(nèi)發(fā)生的、然后轉(zhuǎn)移到本國(guó)境外的法律關(guān)系”（注：姚壯、任繼圣著《國(guó)際私法基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第22頁(yè)。），并指出：“國(guó)際私法中所講的法律沖突，也正是在這些法律的域外效力得到別國(guó)承認(rèn)的前提下發(fā)生的�！保ㄗⅲ阂�、任繼圣著《國(guó)際私法基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1981年版，第24頁(yè)。）這是筆者目前所能看到的關(guān)于法律域外效力含義的唯一解釋，恐怕也表達(dá)了一般人的看法。我們不妨以此為基礎(chǔ)，作一些分析。
首先，從語義上講，所謂“域外效力”，是指在本法域以外產(chǎn)生作用。一項(xiàng)法律具有域外效力，即意味著它可以超越該法律制定者的管轄范圍（jurisdiction）而對(duì)有關(guān)的法律關(guān)系發(fā)生影響，簡(jiǎn)言之，就是可以在本法域以外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系。
其次，從實(shí)質(zhì)上講，所謂“域外效力”，應(yīng)是指在本法域以外被適用。一項(xiàng)法律具有域外效力，即意味著它可以被該法律制定者管轄范圍以外的司法機(jī)構(gòu)用于處理有關(guān)的法律關(guān)系，簡(jiǎn)言之，就是可以被外法域的司法機(jī)構(gòu)適用于有關(guān)的法律關(guān)系。
最后，基于上述認(rèn)識(shí)，我們才可以說，承認(rèn)外國(guó)法律的域外效力是在內(nèi)國(guó)產(chǎn)生法律沖突的前提。因?yàn)�，只有�?dāng)一項(xiàng)法律可以在本法域以外調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系的時(shí)候，或者，質(zhì)言之，只有當(dāng)一項(xiàng)法律可以被外法域的司法機(jī)構(gòu)所適用，以調(diào)整有關(guān)的法律關(guān)系的時(shí)候，才會(huì)出現(xiàn)對(duì)該有關(guān)法律關(guān)系，到底是適用該項(xiàng)法律，還是適用法院地法的法律選擇問題，而這個(gè)問題正是法律沖突問題的核心。這從結(jié)果方面逆向證明了我們的上述分析是正確的。
因此，筆者認(rèn)為，所謂法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管轄范圍以外被當(dāng)?shù)厮痉C(jī)構(gòu)適用的狀態(tài)。而所謂承認(rèn)法律的域外效力，則是指一國(guó)通過立法或司法的方式接受或認(rèn)可他國(guó)法在內(nèi)國(guó)適用的情形。前引定義的明顯缺陷，是沒有說明一國(guó)法律是由外國(guó)司法機(jī)構(gòu)適用于有關(guān)法律關(guān)系，才可謂“域外效力”這種情況。
在刑法領(lǐng)域，并非經(jīng)常見到“刑法的域外效力”的提法，這個(gè)問題往往是被放在刑法的空間效力里面加以討論，而刑法的空間效力包括刑法對(duì)地域的效力和對(duì)人的效力兩個(gè)方面。論者在述及刑法的域外效力問題時(shí)，常常以我國(guó)刑法的有關(guān)規(guī)定為例（注：為了便于說明問題，這里仍以1979年《刑法》條文為依據(jù)。參見注③引文，第54頁(yè)。），具體涉及這樣兩條：其一，中國(guó)公民在中國(guó)領(lǐng)域外犯有關(guān)罪，而按中國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，也適用中國(guó)刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第5條）。其二，
外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按中國(guó)刑法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用中國(guó)刑法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外（第6
條）。類似的規(guī)定，在各國(guó)刑法中都不難找到，論者以此為據(jù)而稱刑法也具有“域外效力”。筆者以為，這是值得商榷的。
首先，從立法者本意來說，這種規(guī)定旨在懲治在外國(guó)的本國(guó)犯罪者和保護(hù)本國(guó)國(guó)家和公民的權(quán)益，是以國(guó)際社會(huì)所公認(rèn)的屬人原則和保護(hù)原則為根據(jù)的。它只是為本國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)涉外刑事案件行使司法管轄權(quán)提供依據(jù)，并指明本國(guó)司法機(jī)關(guān)在對(duì)涉外案件進(jìn)行審理時(shí)應(yīng)適用本國(guó)刑法，而無意于使
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