行政訴訟中有關行政規(guī)章的幾個問題

    法律本身的局限性及立法條件的限制，常會使立法出現疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填補這些疏漏和空白。我國《行政訴訟法》對法律、法規(guī)、規(guī)章在行政訴訟中的效力及法律地位都作了明確的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據，參照行政規(guī)章。但是，人民法院審理行政案件如何參照行政規(guī)章、地方性法規(guī)與部委規(guī)章的效力等級以及規(guī)章之下“規(guī)范文件”的概念、效力、法律地位等問題尚無明確規(guī)定，這就給行政司法帶來了一定的困難，本文擬就此問題發(fā)表管見，以供商榷。 ··· 人民法院審理行政案件如何參照行政規(guī)章     《行政訴訟法》第53條第一款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照國務部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章�！睂Α皡⒄铡币辉~應作何界定，合法的行政規(guī)章必須具備一些什么條件，如何確定規(guī)章的合法性等，有必要作一闡述。      一、 對“參照”應該如何理解     筆者認為，所謂“參照”就是指行政規(guī)章從總體上說對人民法院審理行政案件不具有絕對的約束，但是，如果行政規(guī)章與法律、法規(guī)的規(guī)定相吻合，人民法院則可以將其作為裁判的依據。要界定“參照”的含義，應從以下兩個方面來理解：1、應當從立法的意圖來理解。憲法和有關法律規(guī)定，國務院各部委和省市人民政府有權依法制定規(guī)章，行政機關有權依據規(guī)章行使職權，但是規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，甚至還會出現一些規(guī)章存在暇疵的情況。因此，人民法院審理行政案件對符合法法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，可以作為裁判的依據，對不符合或者不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，可以有靈活處理的余地。2、從規(guī)章的性質來理解“參照”的內涵。規(guī)章是特定行政機關從事行政管理活動的一種重要權能，由于國家行政機關是國家權力機關的執(zhí)行機關，因此制定規(guī)章的行為在性質上仍屬于行政行為的范疇，制定規(guī)章的行為必須遵守行政行為的一定規(guī)則，必須以法律、行政法規(guī)為依據，必須在本部門的權限范圍之內。另一個方面，如果從語文學的角度來理解，“參照”應是參酌之后而決定是否依照，并非“參考”與“依照”的簡單合稱。     二、合法的行政規(guī)章必須具備的條件     筆者認為，合法的行政規(guī)章必須具備三個方面的條件：一是行政規(guī)章所涉及的內容必須是在發(fā)布該規(guī)章的行政機關的權限范圍之內。嚴格意義上的權限合法的標準，應該是行政機關發(fā)布任何一個規(guī)章都必須有委任或者授權。因為就行政的性質而言，不能包括創(chuàng)制權，至少可以認為，制定發(fā)布規(guī)章必須以法律或者行政法規(guī)作為依據。二是行政規(guī)章的內容不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。判斷某個規(guī)章是否與法律和行政法規(guī)相抵觸的標準，主要從以下幾個方面來考慮：1、規(guī)章所涉及的內容不得與更高層次的規(guī)范相沖突。2、規(guī)章必須與有關的更高層次的規(guī)范的原則、精神、目的相一致。3、行政規(guī)章的制定必須符合法定程序，規(guī)章制定程序法的重點是要解決規(guī)章制定機關同與規(guī)章有利害關系的行政管理相對方之間的關系問題，其關系的內容應包括批準制定規(guī)章的程序、事實的論證、宣傳與通告，以及與受規(guī)章調整的各方面的協(xié)商、座談、交換意見等，還包括向學術研究機構、專家的咨詢、舉行必要的聽證會或者辯論會、利害關系人提供書面材料的時機和程序、制定與發(fā)布規(guī)章的程序和方式等等。     三、如何判斷行政規(guī)章的合法性     判明行政規(guī)章的合法性必須解決兩個問題，一是判斷主體，即由誰來判斷行政規(guī)章的合法性；二是通過什么程序和方式來判斷行政規(guī)章的合法性。     1、關于判斷主體問題。筆者認為，賦予人民法院以“參照”權，人民法院如果認為行政規(guī)章與法不符，即行政規(guī)章違反憲法、法律或者行政法規(guī)，有權拒絕適用。如果判斷行政規(guī)章符合憲法、法律、行政法規(guī)，有權作為裁判的依據。這種“參照”權在事實上是一種選擇適用權，或者說是一種準確認權。     2、關于確認程序和方式問題。筆者認為，應根據不同的情況采取不同的程序和方式。凡是法院和當事人雙方對案件所涉及到的行政規(guī)章的合法性的認知相同或無異議的，可以直接決定是否作為裁判的依據，凡是當事人對案件所涉及的行政規(guī)章的合法性持有異議的，但比該行政規(guī)章層次高的地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律以對所爭議的事項已有明確規(guī)定的，人民法院可以直接適用地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律等來進行裁判。凡是當事人對行政規(guī)章的合法性持有異議，而又沒有高層次地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律等規(guī)范或者高層次規(guī)范比較籠統(tǒng)、原則，需要有權機關認可或者需要制定該高層次規(guī)范的機關作出解釋的，人民法院應當中止案件的審理，分別情況如下處理：需要省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認可或解釋的，應當通過所隸屬的高級人民法院提請認可或解釋，需要國務院或者全國人大常委會認可或解釋的，由最高人民法院報請全國人大常委會或送請國務院作出認可或解釋，之后再恢復案件審理。 ·     行政審判中如何確定地方性法規(guī)與部委規(guī)章的效力等級     地方性法規(guī)與部委規(guī)章發(fā)生沖突時，人民法院如何確定其效力的高低，存在著一些不同的觀點。一種觀點認為，應當根據其適用范圍的大小來確定效力等級，即部委規(guī)章適用于全國，而地方性法規(guī)僅僅在本行政區(qū)域內適用，因此部委規(guī)章的效力當然高于地方性法規(guī)。另一種觀點則認為，根據地方服從中央的原則，部委規(guī)章屬于中央立法，地方性法規(guī)屬于地方立法，因此部委規(guī)章的效力要高于方性法規(guī)。還有一種觀點認為，應根據法律的內容來確定效力等級，對于技術性、業(yè)務性強的法律規(guī)范，應優(yōu)先適用部委規(guī)章。     筆者認為，在地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)不相抵觸的情況下，人民法院在審理行政案件中，如果發(fā)生地方性法規(guī)與部委規(guī)章沖突時，應適用地方性法規(guī)，這是因為地方性法規(guī)是人民法院的判案依據，而部委規(guī)章在行政訴訟中只是參照，而不是依據。再說制定地方性法規(guī)是各級地方人大及其常委會的職權，地方性法規(guī)是地方權力機關立法，屬于立法權的范疇，而部委規(guī)章是國務院各部委制定的，屬于行政權的范疇。由于行政權的從屬性、執(zhí)行性，也決定地方性法規(guī)比各部委規(guī)章的效力等級高。最后，從憲法對國務院各部委制定規(guī)章與地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的授權表述來看，由于國務院各部委制定規(guī)章必須根據法律和行政法規(guī)、決定、命令等，而地方權力機關制定地方性法規(guī)，只須不與法律和國務院的行政法規(guī)相抵觸即可，說明地方性法規(guī)比部委規(guī)章的地位優(yōu)越。 ··   規(guī)章之下“規(guī)范性文件”的效力及法律地位     我國《行政訴訟法》對除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的其它抽象行政行為的法律效力未加涉及，雖然最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章用其它規(guī)范性文件”，從而使“規(guī)范性文件”在行政訴訟中的引用有了依據。但是，如何認定這些“規(guī)范性文件”的效力及法律地位，則成為理論界研究的一個課題，而且筆者對“規(guī)范性文件”的定義也存在異議。     一、“規(guī)范性文件”的概念     概念問題是研究中首先要解決的問題，對于如何命名這些被法律遺忘的規(guī)范性文件，存在著多種不同的說法：一種觀點認為，直接用規(guī)范性文件命名，理由是抽象行政行為中，有一部分已用法律、法規(guī)、規(guī)章來命名，剩下這部分層次較低的，直接用規(guī)范性文件命名，一則可以使人一目了然，屬于抽象行政行為，二則可以說明其效力層次較低，它只屬于一種文件；另一種觀點則認為，應使用行政措施這概念，這主要是胡建淼在其所著《行政法學原理》一書中提出來的，其依據是根據我國憲法規(guī)定“國務院有權規(guī)定行政措施”，地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法也同樣規(guī)定“縣級以上地方人民政府有權執(zhí)行上級國家機關的決議和命令，規(guī)定行政措施”。但是，筆者認為，第一種觀點固然有其可取之處，卻忽視了規(guī)范性文件是一個籠統(tǒng)的概念，且使用“文件”似有亦可包容具體行政行為之嫌，使得該概念模糊不清；第二種觀點，從表面上看有根有據，非常合理，然而仔細深究卻也存在缺憾：即人們常將行政措施理解為具體行政行為，用它命名一種抽象行政行為，同樣會引起理解上的混亂。因此，在羅豪才主編的《行政審判研究》一書中又提出了“普遍性行政措施”這一概念，筆者認為這一命名較為恰 當，用“普遍性”對“行政措施”加以限制，一方面保留下了法律術語行政措施，另一方面用普遍性限制了其僅指一種抽象行政行為。     二、法律效力     普遍性行政措施究竟有無法律效力？回答應該是肯定的。因為普遍性行政措施是最大量的一種抽象行政行為，是對法律、法規(guī)及規(guī)章的具體執(zhí)行，是各級行政機關實施行政管理活動的主要手段之一，同時也是大量具體行政行為執(zhí)行的直接依據，如果不承認其效力，不僅會使大量具體行政行為處于無據狀態(tài)，而且還會使本應受約束的行政機構各行其是，破壞了法制的統(tǒng)一。     由于普遍性行政措施主要是一種目的在于執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章的抽象行政行為，因而其效力范圍應隨其制定主體的不同及其管理的事項的不同而異。一般來說，該普遍性行政措施的制定主體級別越高，職權范圍越大，其效力也就越高，反之則越低。同樣如果該普遍行政措施所管理的事項的范圍越大，其效力就越高，反之則越低。另外，從時間上考

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