第三類傷害中經(jīng)營者的責(zé)任

   在旅店、商店、超市、餐館、浴室、歌舞廳、車站等向公眾開放的公共場所，消費(fèi)者受到來自第三人的不法侵害，人們稱之為第三類傷害，第三類傷害的案件的報(bào)道是一個熱點(diǎn)問題，關(guān)于第三類傷害中經(jīng)營者的責(zé)任問題也是法律實(shí)踐中的一個難點(diǎn)問題。筆者擬就這一問題作一探討，以求拋磚引玉。     一、第三類傷害中經(jīng)營者責(zé)任的不同觀點(diǎn)     第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：消費(fèi)者與經(jīng)營者是一種消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，消 費(fèi)者支付一定的費(fèi)用，經(jīng)營者應(yīng)提供相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)，在這種消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系中，保障消費(fèi)者人身安全是經(jīng)營者的當(dāng)然義務(wù)，消費(fèi)者在經(jīng)營場所受到人身損害，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，除非這種損害系消費(fèi)者自身過錯造成的。     第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：消費(fèi)者與經(jīng)營者是一種消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，消費(fèi)者在受到第三人傷害時，消費(fèi)者即可以向加害人主張賠償，也可以向經(jīng)營者主張賠償，加害人與經(jīng)營者對消費(fèi)者承擔(dān)的是一種不真正連帶責(zé)任。     第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：共同侵權(quán)是對受害人的同一種權(quán)利所實(shí)施的行為，加害人侵害的是消費(fèi)者的生命健康權(quán)，經(jīng)營者侵害的是消費(fèi)者在接受服務(wù)時人身安全不受損害的權(quán)利，同時經(jīng)營者與加害人主觀上沒有侵權(quán)的共同故意，也無客觀上的行為牽連，加害人與經(jīng)營者對消費(fèi)者不構(gòu)成共同侵權(quán)，不應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)連帶責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)各自的過錯根據(jù)消費(fèi)者選擇的被告承擔(dān)各自的責(zé)任。     第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：經(jīng)營者對消費(fèi)者人身安全保障義務(wù)不僅包括產(chǎn)品與服務(wù)本身的安全，也包括消費(fèi)過程的安全，但經(jīng)營者的這種義務(wù)不是絕對的，無限的，是以盡職為限，經(jīng)營者盡職了就不承擔(dān)責(zé)任。     第五種觀點(diǎn)認(rèn)為：經(jīng)營者對消費(fèi)者盡職后不承擔(dān)責(zé)任，但如第三人（侵權(quán)人）無力承擔(dān)責(zé)任時，經(jīng)營者應(yīng)對消費(fèi)者承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。     第六種觀點(diǎn)認(rèn)為：經(jīng)營者提供的服務(wù)要保障消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全只是針對服務(wù)本身，不包括在接受服務(wù)時所發(fā)生的不可預(yù)見的來自第三人的意外傷害，故經(jīng)營者對第三人的傷害行為不承擔(dān)責(zé)任。     責(zé)任的承擔(dān)源于對義務(wù)的違反，上述對于經(jīng)營者責(zé)任的不同觀點(diǎn)即體現(xiàn)在對經(jīng)營者責(zé)任性質(zhì)、范圍上的認(rèn)識上的差異。     一、經(jīng)營者對消費(fèi)者的義務(wù)     《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買商品和接受服務(wù)時享有人身、財(cái)產(chǎn)不受損害的權(quán)利”、“消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”，第18條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或服務(wù)符合保障人身安全、財(cái)產(chǎn)安全的要求”。根據(jù)我國的法律規(guī)定及學(xué)者的觀點(diǎn)，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中對消費(fèi)者應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。其理由是：1、經(jīng)營者從事的是一種營利性活動，能夠從中得到收益，經(jīng)營者為每位潛在的消費(fèi)者提供安全保障方面的義務(wù)，能夠促進(jìn)整個社會的安全和秩序，改善消費(fèi)環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)營者與消費(fèi)者建立相互信任的關(guān)系；另一方面，從危險(xiǎn)源中獲取經(jīng)濟(jì)利益者常常被視為具有制止危險(xiǎn)義務(wù)的人。2、經(jīng)營者了解服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能以及相應(yīng)的`管理法律、法規(guī)的要求，了解服務(wù)場所的實(shí)際情況，具有更加強(qiáng)大的力量和相關(guān)的知識和專業(yè)能力，更能預(yù)見可能發(fā)生的危險(xiǎn)和損害，也更能采取必要的措施（如警示、說明、勸告、救助等）和防止損害的發(fā)生或減輕損害。3、從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，經(jīng)營者承擔(dān)這一義務(wù)顯得更為低廉。4、從社會學(xué)角度上講，經(jīng)營者在賺取自身利益的同時，應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)其他社會利益，包括消費(fèi)者的利益。5、從世界立法思潮來看，世界經(jīng)歷了一個由義務(wù)本位立法到權(quán)利本位立法，再由權(quán)利本位立法到社會本位立法的發(fā)展，經(jīng)歷了一個由所有主體一律形式上平等保護(hù)到注意對社會弱勢群體的保護(hù)的發(fā)展，讓經(jīng)營者較消費(fèi)者承擔(dān)稍多的義務(wù)，是符合世界立法思潮的。     正確認(rèn)識經(jīng)營者對消費(fèi)者的安全保障義務(wù)的性質(zhì)對于確定經(jīng)營者的責(zé)任形式及責(zé)任范圍具有重要意義。從世界立法上看，經(jīng)營者對消費(fèi)者的這種安全保障義務(wù)的性質(zhì)還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。主要觀點(diǎn)有：1、約定的義務(wù)或法定義務(wù)，即經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是源于合同法還是源于侵權(quán)行為法。2、基礎(chǔ)性義務(wù)或附隨義務(wù)，即經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是與消費(fèi)者合同中的主要義務(wù)還是附隨義務(wù)。3、單一的義務(wù)或雙重的義務(wù)，即經(jīng)營者的義務(wù)是否合同法和侵權(quán)行為法均有要求。我國學(xué)者的一般觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)營者對消費(fèi)者的安全保障義務(wù)原則上應(yīng)確定為法定義務(wù)比較妥當(dāng)，但如當(dāng)事人之間的合同對此進(jìn)行了約定或當(dāng)事人之間約定的安全保障義務(wù)高于法律規(guī)定的注意要求時，當(dāng)事人之間的相關(guān)糾紛可以按其約定處理。     經(jīng)營者對消費(fèi)者安全保障義務(wù)的內(nèi)容是確定經(jīng)營者過錯和責(zé)任的主要標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)營者對消費(fèi)者安全保障義務(wù)的內(nèi)容主要包括：1、硬件方面的安全保障義務(wù)，包括經(jīng)營場所所使用的建筑和與服務(wù)有關(guān)的設(shè)施、設(shè)備符合有關(guān)的安全標(biāo)準(zhǔn)，符合安全標(biāo)準(zhǔn)即包括開業(yè)時經(jīng)有關(guān)部門驗(yàn)收合格，也包括平時經(jīng)營者的維護(hù)、養(yǎng)護(hù)，使硬件始終處于安全的狀態(tài)。2、軟件方面的安全保障義務(wù)，包括消除內(nèi)部的不安全因素和積極防范外部不安全因素、制止第三人對消費(fèi)者的侵害等。     二、第三類傷害中經(jīng)營者責(zé)任形式的選擇     法律是解決社會糾紛和調(diào)整社會利益關(guān)系的一種工具，一項(xiàng)好的法律制度可以促進(jìn)社會的和諧和人性的發(fā)展。法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)體現(xiàn)公平和效率的觀念，應(yīng)能調(diào)動社會各方的積極性。在第三類傷害糾紛中，設(shè)計(jì)消費(fèi)者、第三人、經(jīng)營者責(zé)任的法律制度，應(yīng)符合補(bǔ)償消費(fèi)者的損害、制止侵權(quán)行為（通過使第三人承擔(dān)責(zé)任警示第三人和其他人再實(shí)施侵權(quán)行為）、促進(jìn)經(jīng)營者合法經(jīng)營，從而促進(jìn)社會的進(jìn)步。     經(jīng)營者關(guān)于是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任的問題，前面已有說明。關(guān)于經(jīng)營者在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任前提下，選擇何種侵權(quán)責(zé)任形式仍有探討的必要。     侵權(quán)責(zé)任一般來說有過錯責(zé)任（包括推定過錯）、無過錯責(zé)任之分。關(guān)于無過錯責(zé)任是指當(dāng)損害發(fā)生以后，不考慮加害人的過失，也不考慮受害人的過錯的一種責(zé)任形式，目的在于補(bǔ)償受害人所受的損失。無過失責(zé)任主要適用于各類工業(yè)、交通、醫(yī)療事故中，在經(jīng)營場所讓經(jīng)營者對消費(fèi)者承擔(dān)無過錯責(zé)任不利于發(fā)揮侵權(quán)行為法的功能，也不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因?yàn)槿绻��?jīng)營者承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)，一方面會抑制該行業(yè)的發(fā)展，另一方面在經(jīng)營者轉(zhuǎn)價經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)時，最終會損害消費(fèi)者的利益。故，筆者認(rèn)為經(jīng)營者對消費(fèi)者違反安全保障義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任，當(dāng)然這種過錯責(zé)任考慮到舉證的問題，應(yīng)為推定過錯責(zé)任。     侵權(quán)責(zé)任亦有連帶責(zé)任和分別責(zé)任之分。連帶責(zé)任源于羅馬法的連帶之債，在狄克里汀的一個法令后逐漸形成一項(xiàng)制度。侵權(quán)責(zé)任中的連帶責(zé)任是指負(fù)有連帶責(zé)任的每一個侵權(quán)行為人都有義務(wù)對受害人（權(quán)利人）履行全部義務(wù)，受害人有權(quán)要求任何一個侵權(quán)人履行全部債務(wù)。連帶責(zé)任是法定責(zé)任，不因加害人內(nèi)容的約定而改變，加害人之間基于協(xié)議免除某個或某些行為人的責(zé)任，對受害人不產(chǎn)生效力。連帶責(zé)任一般以共同過錯或推定共同過錯為前提。連帶責(zé)任是一種懲罰、制裁性的責(zé)任承擔(dān)形式，目的是保障受害人的利益。分別責(zé)任是對自己行為負(fù)責(zé)的一種責(zé)任形式，它根據(jù)每個侵權(quán)行為人在損害中的過錯程度來確定他應(yīng)負(fù)的責(zé)任，各侵權(quán)行為人只就自己的過錯程度向受害人負(fù)責(zé)，而不對他人的過錯負(fù)責(zé)。     如前面筆者所說，一項(xiàng)法律制度的設(shè)計(jì)要能調(diào)動各方面的積極性，因此在現(xiàn)代出現(xiàn)了補(bǔ)充賠償責(zé)任制度的設(shè)計(jì)。它是指當(dāng)債務(wù)人有兩個或兩個以上時，根據(jù)債務(wù)人的過錯，由主債務(wù)人首先償還債務(wù)，當(dāng)主債務(wù)人無力承擔(dān)全部責(zé)任時，由其它的債務(wù)人承擔(dān)剩余的債務(wù)及相應(yīng)的責(zé)任。適用補(bǔ)充賠償責(zé)任的目的不僅是為了保障債權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，更重要的是為了督促債務(wù)人積極履行義務(wù)，劃清債務(wù)人之間責(zé)任大小，使主債務(wù)人首先對其行為負(fù)責(zé)，防止其隨意分割他人權(quán)益，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人民事責(zé)任分工的科學(xué)化。關(guān)于補(bǔ)充賠償責(zé)任的立法主要有我國臺灣地區(qū)的民法典，另外就是日本等少數(shù)國家的一些判例。我國沒有補(bǔ)充賠償責(zé)任的法律文件，但在法學(xué)界和司法實(shí)踐中也有涉及，在最近法學(xué)專家起草的《民法典建議稿》中均有規(guī)定。在第三類傷害案件中，筆者贊成對經(jīng)營者適用補(bǔ)充賠償責(zé)任。     三、補(bǔ)充賠償責(zé)任的依據(jù)和構(gòu)成要件     在王利明教授主持起草的《民法典建議稿》侵權(quán)行為法第88條規(guī)定：“受害人在受到人身或財(cái)產(chǎn)損害后，應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)民事責(zé)任。無法確認(rèn)加害人或者加害人沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任的，由對其負(fù)有安全保障義務(wù)的責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。負(fù)有安全保障義務(wù)的責(zé)任人證明自己的行為沒有過錯的，免除其責(zé)任”。在梁慧星研究員主持起草的《民法典建議稿》侵權(quán)行為法第13條規(guī)定：“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)遭受損害的，由加害人承擔(dān)賠償和其他相關(guān)責(zé)任。無法確認(rèn)加害人或者加害人無資力承擔(dān)責(zé)任的，由對受害人的人身或者財(cái)產(chǎn)負(fù)有安全保障義務(wù)的人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，但義務(wù)人證明自己沒有過錯的除外”。經(jīng)營者對消費(fèi)者承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負(fù)有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，經(jīng)營者不承擔(dān)責(zé)任；在無法確定加害人時，由經(jīng)營者承擔(dān)全部責(zé)任；能夠確認(rèn)加害人，但加害人對損害資力不足以承擔(dān)全部責(zé)任時，先由加害人盡力承擔(dān)責(zé)任，不足部分由經(jīng)營者承擔(dān)。為什么要對經(jīng)營者設(shè)計(jì)為補(bǔ)充賠償責(zé)任，在梁慧星主持起草的《民法典建議稿》的立法理由書中這樣解釋：“從我國實(shí)際情況來看，認(rèn)定安全保障義務(wù)人僅承擔(dān)違約責(zé)任，似乎對受害人的保護(hù)太弱；而認(rèn)定安全保障義務(wù)人與加害人承擔(dān)連帶責(zé)任往往最終是由安全保障義務(wù)人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，這又太苛嚴(yán)。因此，侵權(quán)行為法建議稿設(shè)計(jì)了安全保

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