我國外商投資企業(yè)公司制度若干法律問題之探討

[關鍵詞]外商投資企業(yè) 有限責任公司 公司制度     改革開放以來，外商投資企業(yè)作為我國利用外商直接投資的主要形式，在我國的國民經濟體系中發(fā)揮著越來越重要的作用。我國的外商投資企業(yè)，又稱“三資企業(yè)”，是中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外商獨資企業(yè)的簡稱。我國的外商投資企業(yè)法是指我國制定的調整外商投資企業(yè)的設立、變更、終止和經營管理過程中所產生的經濟關系的法律規(guī)范的總和。[1]根據《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》及其《實施條例》、《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法實施細則》和《中華人民共和國外資企業(yè)法》等法律的規(guī)定，中外合資經營企業(yè)和外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，經對外貿易經濟合作部批準，外資企業(yè)也可以為其他責任形式。[2]中外合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。[3]很顯然，有限責任公司是我國外商投資企業(yè)的一般組織形式。在我國的法律體系中，按照法律分類，外商投資企業(yè)法屬于我國公司法規(guī)的一個組成部分。如果說《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）是管轄國內所有公司的一般法，那么外商投資企業(yè)法則屬于解決具有涉外投資因素的公司制度的特別法。[4]基于這一特別法所設立的具有涉外因素的有限責任公司，在注冊資本的含義、股權轉讓的條件、公司的權力機構等諸多方面，與按照《公司法》設立的有限責任公司存在實質性區(qū)別。[5]因此筆者認為，基于外商投資企業(yè)法所設立的有限責任公司并非一種規(guī)范的有限責任公司，尤其是以中外合作形式設立的有限責任公司，其出資方式和利潤分配方式更有別于一般的公司。在我國引進外資的實踐中，因上述公司制度本身的缺陷而導致的糾紛屢屢發(fā)生。本文將結合筆者在審批外商投資企業(yè)的實踐中所接觸到的實際情況和案例，剖析與此類具有涉外投資因素的有限責任公司制度相關的法律問題，與大家共同探討。     一、外商投資企業(yè)的權力機構及其運作機制     根據我國《公司法》的規(guī)定，依照該法設立的有限責任公司的股東會是公司的最高權力機構。股東會會議由股東按照出資比例行使表決權，也就是說，股東在行使表決權時，誰擁有的股權比例大，其所代表的表決權就大。但依照外商投資企業(yè)法所設立的有限責任公司則一律不設股東會，董事會是公司的最高權力機構，決定公司的一切重大事項。[6]再者，根據有關法律法規(guī)的規(guī)定，各投資方委派董事的人數并不完全取決于其出資的比例，投資方之間可以協(xié)商方式確定各自委派董事的人數。[7]董事會在行使表決權時，每一董事的投票權是平等的，完全依賴表決事項獲得多少名董事的支持，與出資比例無必然關系。     雖然在實踐中存在大股東侵害小股東利益的現象，但從現代公司制度的本質上看，公司是資本的融合，股東權利的大小應直接與資本的多少成正比。因此，由股東會作為公司的最高權力機構是順理成章的。而依照外商投資企業(yè)法設立的有限責任公司恰在此重要問題上與現代公司的基本制度不一致，由董事會作為公司的最高權力機構，由此而引發(fā)了一系列值得深思的問題。     筆者曾經接觸到這樣一家中外合資企業(yè)。美國一公司（以下簡稱外方）與國內某企業(yè)（以下簡稱中方）共同投資設立生物科技有限公司，公司投資總額和注冊資本均為100萬美元，中外雙方的出資額分別占合資公司注冊資本的30％和70%，顯然，外方是合資企業(yè)的大股東。但合資企業(yè)的董事長卻是由中方委派的， 董事會由3名董事組成：外方1名，中方2名。合資企業(yè)生產銷售體外生化試劑， 屬高科技項目，在國內外均有較大的市場份額，合資企業(yè)自成立起連年盈利。然而，作為小股東的中方目睹合資企業(yè)的產品暢銷，向工商管理部門謊稱其為生化試劑產品商標的權利人，同時又注冊了一有限責任公司，并由合資公司的董事長任該企業(yè)法人，生產、銷售與合資公司相同的產品，從而損害了合資公司的合法權益。     合資企業(yè)的外方董事知道上述情況后，數次致函董事長，強烈要求召開董事會會議予以處理。然而，中方利用我國《公司法》和《中外合資企業(yè)法實施條例》的明顯缺陷，以董事會會議并非“必須”召開為由，拒不召開董事會會議。萬般無奈之下，外方向外商投訴中心投訴，后達成和解協(xié)議，中方向外方賠禮道歉，收回侵權產品，并賠償損失。     上述事件中產生的糾紛遲遲得不到解決的主要緣故，從公司制度方面分析，主要在于合資企業(yè)不設立依照投資比例大小決定表決權的股東會；我國《公司法》及《中外合資企業(yè)法實施條例》等法律法規(guī)均缺乏召開董事會會議的程序規(guī)定；《公司法》與《中外合資企業(yè)法實施條例》對董事長的職權方面的規(guī)定，均不明確，且有很大差異；而現行《民事訴訟法》對于董事長及投資一方的非法行為，無法提供相應的有效的訴訟程序上的保護。     第一，根據外商投資法律法規(guī)，我國的外商投資企業(yè)一律不設股東會，只設立董事會，董事會是合營企業(yè)的最高權力機構。外商投資企業(yè)董事會行使股東會和董事會的雙重職權，因此外商投資的有限責任公司董事會的權力要明顯大于《公司法》中規(guī)定的董事會的權力。[8]董事會成員不按投資比例而由合資各方協(xié)商確定。上述案例中，盡管外方擁有70％的股權，但僅指派1名董事，且董事長由中方委派。因此，外方無法通過董事會的表決制度來維護其大股東的利益及合資企業(yè)自身的利益。     第二，現有法律法規(guī)對外商投資企業(yè)董事會會議召開程序的規(guī)定存在明顯缺陷。我國《合資企業(yè)法實施條例》第35條則規(guī)定：“董事會會議每年至少召開一次，由董事長負責召集并主持。董事長不能召集時，由董事長委托副董事長或其他董事負責召集并主持董事會會議。經三分之一以上董事提議，可由董事長召開董事會臨時會議�！倍�《公司法》第48條則規(guī)定：“董事會會議由董事長召集和主持；董事長因特殊原因不能履行職務時，由董事長指定副董事長或者其他董事召集和主持；三分之一以上董事可以提議召開董事會會議。”根據上述法律法規(guī)的規(guī)定，召集并主持董事會會議以及決定是否召開董事會臨時會議的職權屬于董事長；只有董事長“不能履行”職務時，才由董事長委托他人代行此項職權；而董事長“不履行”職務的情形，在法律法規(guī)中卻未作規(guī)定。因此，在我國引進外資的實踐中，通常由于董事長不負有必須召開董事會會議或臨時會議的義務，他可以利用職權，拖延甚至否決由合營他方所委派的董事提出的召開董事會會議的提議。法律法規(guī)僅僅規(guī)定“不能履行”時董事長應采取的措施，卻未規(guī)定“不履行”時董事長應承擔的個人責任或其他董事可采取的補救措施，董事們對董事長的不作為毫無辦法。這樣，公司內部的矛盾通常演變?yōu)闊o法克服的合作方之間的爭議，并最終可能導致合營企業(yè)的解散。     第三，外商投資企業(yè)法規(guī)定董事長是企業(yè)的法定代表人，但并未規(guī)定其具體的職權。因此，在實踐中對于董事長究竟應承擔何種法定職權，理解不同，人們習慣地認為董事長相當于國內企業(yè)的第一把手，應行使第一把手的職權。這種理解無疑有悖于國際慣例，也與外商的理解不同。[9]我國《公司法》第114條規(guī)定，董事長行使下列職權：“主持股東大會和召集、主持董事會會議；檢查董事會決議的實施情況；簽署公司股票、公司債券。”而《公司法》第120條則規(guī)定：“公司根據需要，可以由董事會授權董事長在董事會閉會期間，行使董事會的部分職權�！睆纳鲜鲆�(guī)定可以看出，雖然董事長是公司的法定代表人，其職權更多的是形式上的和程序上的。     第四，雖然公司董事、經理等高級管理人員的義務及其法律責任在我國的《公司法》和外商投資法規(guī)中都有明確規(guī)定，但實踐中這些管理人員因觸犯上述法律法規(guī)而遭到懲罰的卻非常罕見。筆者認為，其主要原因是：無論是《公司法》還是有關的外商投資企業(yè)法，對于由誰來追究責任人員的責任、必須履行何種法定程序后方可起訴；如果董事長觸犯公司章程時，由誰代表公司對董事長起訴；假如公司董事會集體違反了公司章程所規(guī)定的義務，或者董事、總經理具有嚴重失職行為而董事會不予追究，股東在何種條件下以何種方式行使權利等一系列重大的維護公司利益和股東利益的事項，均未作具體規(guī)定。     二、中外合作企業(yè)的注冊資本和公司資產     我國的外商投資企業(yè)法與《公司法》對注冊資本有不同的規(guī)定。根據《中外合資經營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定：“合營企業(yè)的注冊資本是指為設立合營企業(yè)而在登記管理機構登記的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和�！薄昂蠣I者可以用貨幣出資，也可以用建筑物、廠房、機器設備或其他物料、工業(yè)產權、專有技術、場地使用權等出資�！薄锻赓Y法實施細則》也有類似的直接規(guī)定。但《中外合作經營企業(yè)法實施細則》第17條卻明確規(guī)定：“合作各方應當依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定和合作企業(yè)合同的約定，向合作企業(yè)投資或者提供合作條件�！贝颂幩�謂的“合作條件”是指貨幣，實物或者工業(yè)產權、專有技術、土地使用權等財產權利。[10]     上述“合作條件”被視同為投資投入合作企業(yè)，作為公司的資產�！吨型夂献鹘洜I企業(yè)法》提出合作條件這種投資方式，可以避免對實物和工業(yè)產權等投資進行作價的困難和麻煩以及有關爭端的產生。[11]這種投資方式，的確更為靈活、自由。但正是這種靈活性，導致實踐中容易產生爭議，并且在爭議發(fā)生后難以公平合理解決。下面，筆者將結合實際，對此加以評析。     （一）不作價的合作條件的性質     一直以來，當中外投資者擬成立合作企業(yè)時，中方通常向合作公司提供房屋或場地使用權作為合作條件，外方（包括港、澳、臺投資者）以現金或實物作為投資或合作條件。在合作企業(yè)合同中，通常約定以外方所提供的現金或實物作價作為該合作

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