淺析分男女招生錄取的合憲性分析

淺析分男女招生錄取的合憲性分析

 　論文摘要 近日，國(guó)內(nèi)部分高校在劃分高考錄取分?jǐn)?shù)線時(shí)出現(xiàn)了男女“同考不同分”的情況，引發(fā)了社會(huì)關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。本文從保護(hù)公民教育平等權(quán)的角度出發(fā)，首先分析了一定程度差別對(duì)待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而據(jù)此分析了區(qū)分性別招生的合憲性，并結(jié)合對(duì)“糾偏運(yùn)動(dòng)”的回顧從反對(duì)“反向歧視”的方面對(duì)此類糾偏行為提出了合理建議。

　　論文關(guān)鍵詞 教育權(quán)平等 差別對(duì)待 歧視 合憲性審查

　　一、引言

　　中國(guó)作為科舉制度的發(fā)源地，以考試的形式錄取人才的做法，具有悠久的歷史，這在一定程度上體現(xiàn)了中國(guó)“學(xué)而優(yōu)則仕”的傳統(tǒng)理念。但是科舉制度并不是本文關(guān)注的重點(diǎn)，我們需要看到的是，自科舉制度誕生之日起，所關(guān)注的只是考生的成績(jī)，并沒有其他的考察標(biāo)準(zhǔn)�？追蜃右苍�表達(dá)過“有教無類”的教育思想。從一定的層面來說，這都體現(xiàn)了傳統(tǒng)教育理念中對(duì)形式正義的重視。但這并不意味著古代的教育理念具有超前的優(yōu)越性，在法治日趨完善的今天，法律對(duì)公民教育權(quán)保護(hù)已經(jīng)不能僅僅停留在形式正義的階段�，F(xiàn)代憲法既要求反應(yīng)與自由時(shí)代相適應(yīng)的形式平等，以防止單純的實(shí)質(zhì)平等犧牲效率；也要求以承認(rèn)和尊重并設(shè)法縮小乃至消滅不平等為己任的實(shí)質(zhì)平等.應(yīng)當(dāng)看到，形式平等與實(shí)質(zhì)平等并重，是現(xiàn)代法治的巨大進(jìn)步，也是當(dāng)前教育改革中所體現(xiàn)出的明顯趨勢(shì)。在當(dāng)前的高考招生制度中，招生標(biāo)準(zhǔn)、考試方式和命題主體都出現(xiàn)了“多元化”。但這種“多元化”也讓高考制度備受詬病，從戶籍制度到地域指標(biāo)分配，對(duì)高考制度中平等問題的討論始終沒有停止。近日，中國(guó)人民大學(xué)小語種專業(yè)、上海外國(guó)語大學(xué)公布的全國(guó)高考提前批次錄取分?jǐn)?shù)線中，出現(xiàn)了男女生“同考不同分”的情況。在劃分“男女線”的地區(qū)，女生最低分?jǐn)?shù)線普遍高于男生，差距最高達(dá)五六十分。此事再次引發(fā)了社會(huì)關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。問題當(dāng)然是北大小語種的男女有別的錄取標(biāo)準(zhǔn)是否違反了1982年《憲法》第33條明文規(guī)定的平等權(quán)，構(gòu)成憲法所禁止的歧視。大學(xué)方面表示，此舉是根據(jù)部分小語種專業(yè)的具體情況和就業(yè)需求決定。而網(wǎng)民們則覺得不能用犧牲女性權(quán)益的方式來為男生降低“門檻”。

　　我國(guó)《憲法》第32條第二款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等�！钡�46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)�！惫P者認(rèn)為，從法律的角度來說，我們需要探討的問題有：憲法中規(guī)定的教育平等權(quán)的立法目的是什么？雖然合理的差別對(duì)待具有合憲性，但是究竟什么是合理的差別對(duì)待，其審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？分男女招生錄取是否構(gòu)成違憲？

　　二、教育權(quán)平等和合理的差別對(duì)待

　�。ㄒ唬┙逃龣�(quán)平等

　　在立法上，對(duì)于教育權(quán)平等的內(nèi)涵立法機(jī)關(guān)并沒有準(zhǔn)確的解釋，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳的解釋，“受教育的權(quán)利是指公民有從國(guó)家獲得接受教育的機(jī)會(huì)以及獲得接受教育的物質(zhì)幫助的權(quán)利”，同時(shí)我國(guó)《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。”第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)�！苯逃�平等權(quán)即受教育的平等權(quán)，有人權(quán)與公民權(quán)的雙重屬性。作為人權(quán)，它的價(jià)值依據(jù)是人的尊嚴(yán)與人的價(jià)值，規(guī)范依據(jù)是國(guó)際人權(quán)法；作為公民權(quán)利，它的依據(jù)是中國(guó)憲法以及相關(guān)法律、法規(guī)。由此可以看出，教育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，理應(yīng)屬于平等權(quán)保護(hù)的范疇，國(guó)家有義務(wù)保障公民的受教育權(quán)。

　　平等權(quán)即指法律面前一律平等，對(duì)于公民權(quán)利的保護(hù)和行為的評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不允許差別對(duì)待。但隨著哲學(xué)語境中對(duì)平等的雙重維度的劃分，形式平等與實(shí)質(zhì)平等的概念逐漸被引入到法律的思維中。形式平等的核心理念是平等的對(duì)待每一個(gè)人，即傳統(tǒng)意義上的“法律面前一律平等”，形式平等的內(nèi)在特征是平等對(duì)待、程序正義和權(quán)利平等。同實(shí)質(zhì)正義一樣，實(shí)質(zhì)平等注重結(jié)果上的平等，它對(duì)于什么是平等和不平等已有先在的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)往往訴求于道德的直覺。因此，實(shí)質(zhì)正義和實(shí)質(zhì)平等都是從結(jié)果上來看待是否正義或平等。對(duì)于分配正義來說，實(shí)質(zhì)平等關(guān)心基本善的分配在結(jié)果上是否平等，而不是形式上是否平等。這種雙重維度的劃分，全面地闡釋了平等的內(nèi)涵，同時(shí)也為法律上平等權(quán)內(nèi)容的解釋提供了參照。從應(yīng)然的角度來說，受教育權(quán)作為平等權(quán)的一種，其首先應(yīng)當(dāng)包括受教育的機(jī)會(huì)和享有受教育的資源的權(quán)利平等，即形式平等；其次，作為實(shí)質(zhì)平等的內(nèi)容，受教育權(quán)平等還應(yīng)該包括受教育的待遇平等，具體是指享受國(guó)家提供的教育條件和接受教育的內(nèi)容上的平等。這就要求消除一切基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治、國(guó)籍、社會(huì)出身、經(jīng)濟(jì)條件的歧視，取消一切損害平等的區(qū)別、排斥、限制或特惠，使每一個(gè)人的受教育權(quán)都能得到公平的保障。從我國(guó)立法的實(shí)然角度來說，我國(guó)并沒有明確的法條規(guī)定受教育權(quán)的平等，但是我國(guó)針對(duì)公民受教育的不同階段，實(shí)質(zhì)上保護(hù)了公民受教育的平等權(quán)。如，我國(guó)《憲法》第33條的規(guī)定就從憲法上肯定了受教育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，受到憲法的平等保護(hù)。同時(shí)，《教育法》第九條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)�！钡�18條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行九年制義務(wù)教制度。各級(jí)人民政府采取各種措施保障適齡兒童、少年就學(xué)。適齡兒童、少年的父母或者其他監(jiān)護(hù)人以及有關(guān)社會(huì)組織和個(gè)人有義務(wù)使適齡兒童、少年接受并完成規(guī)定年限的義務(wù)教育�！钡�36條規(guī)定：“受教育者在入學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面依法享有平等權(quán)利。”由此可以看出，受教育權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是法律明確規(guī)定加以保護(hù)的。

　　由此，回到開頭提出的問題，憲法和法律中所規(guī)定的教育權(quán)平等的立法目的是什么？換言之，法律所追求的應(yīng)當(dāng)是怎樣的平等？憲法平等權(quán)中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是相同的或相似的。法律保護(hù)受教育權(quán)的形式平等，但是不代表法律放棄對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求。不同的公民其受教育的起點(diǎn)不盡相同，受教育的條件也各有差異，這是我們必須面對(duì)和承認(rèn)的事實(shí)，如果僅從形式平等的理念出發(fā)給予同等的保護(hù)，其結(jié)果必然和平等的追求背道而馳。因此，教育權(quán)平等的保護(hù)中，并不排斥差別對(duì)待，換言之，差別對(duì)待并不必然構(gòu)成對(duì)公民的歧視，憲法容許合理的差別對(duì)待的存在。從人們存在著很大差異這一事實(shí)出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等待遇，其結(jié)果就一定是他們?cè)趯?shí)際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的惟一方法也只能是給他們以差別待遇。羅爾斯（RawlsJ.）提出，為了事實(shí)上的平等，形式或規(guī)則的平等必須被打破。因?yàn)閷?duì)在出發(fā)點(diǎn)上就不平等的人，使用同等的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，必然造成結(jié)果的不平等。所以，從平等的雙重維度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)看到，法律應(yīng)當(dāng)全面的保護(hù)公民受教育權(quán)的平等，即在形式平等的前提下，允許合理的差別對(duì)待。

　�。ǘ�）合理的差別對(duì)待

　　那么什么是合理的差別對(duì)待呢？合理的差別對(duì)待的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們認(rèn)為，差別對(duì)待的本質(zhì)是對(duì)法律保護(hù)的主體基于某種標(biāo)準(zhǔn)的劃分。而這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)我們同樣可以看成是教育權(quán)平等的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。那么差別對(duì)待的合理性就取決于其對(duì)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)意義上來說，差別對(duì)待是指立法者基于某種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的分類并給與其不同的待遇。但是這種差別對(duì)待的初衷必須是保證教育權(quán)的平等而非給予一部分人超越法律的特權(quán)，否則就完全背離了平等的本意而構(gòu)成歧視。那么如何判斷教育平等權(quán)保護(hù)中歧視是否存在呢？換句話說，合理的差別對(duì)待的審查標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？周永坤教授認(rèn)為，教育平等權(quán)作為一項(xiàng)可訴的權(quán)利，它的審查標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成歧視。張千帆教授則從合理的差別對(duì)待的角度指出，有關(guān)區(qū)別對(duì)待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實(shí)現(xiàn)我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認(rèn)同的正當(dāng)目標(biāo)，而不是基于任何不正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區(qū)別對(duì)待必須是實(shí)現(xiàn)其所宣稱的正當(dāng)目標(biāo)的合理手段。從這個(gè)意義上來說，我們可以歸納出合理的差別對(duì)待的兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是實(shí)現(xiàn)其合理主張的必要手段。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)我們可以從行政法基本原則的角度予以解讀。按照周佑勇教授在其《行政法原論》中對(duì)行政法基本原則的劃分，行政法包含三項(xiàng)基本原則：行政法定原則、行政均衡原則和行政正當(dāng)原則。其中在行政均衡原則的子原則禁止過度原則中，又可劃分為必要性原則和合比例性原則。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)可以看做是禁止過度原則的具體應(yīng)用與細(xì)化，具備其法理基礎(chǔ)。但是值得注意的是，在實(shí)踐中目的與手段的合理性往往不能完全重疊，在實(shí)踐中，目的和手段的完全重合是幾乎不可能的，兩者之間或多或少會(huì)存在某種程度的脫節(jié)。因此，針對(duì)個(gè)案中差別對(duì)待合理性（或者說是否構(gòu)成歧視）的判斷仍然要取決于司法審查的標(biāo)準(zhǔn)。三、糾偏運(yùn)動(dòng)與分男女招生考試之合憲性分析

　�。ㄒ唬┘m偏運(yùn)動(dòng)之思考

　　經(jīng)過上述的鋪墊，回到我們所要討論的問題，分男女招生錄取究竟是否構(gòu)成歧視而違反憲法呢？差別對(duì)待的一個(gè)特征就是，政策予以傾斜性保護(hù)的一方，往往是在歷史上或者現(xiàn)實(shí)中受到不平等的對(duì)待而給予其額外的補(bǔ)償性待遇。在分男女招生錄取的事件中，上海外國(guó)語大學(xué)相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，在許多外語類的專業(yè)院校，男女生數(shù)量的落差一直非常明顯，女孩過剩，男孩稀缺。之所以對(duì)男女生分?jǐn)?shù)線有不同的劃定，就是希望男女生的比例能夠更為合理一些。和這種做法類似的，本文不得不提到的便是“糾偏運(yùn)動(dòng)”。這個(gè)名詞是20世紀(jì)60年代初肯尼迪總統(tǒng)發(fā)明的，其原意是通過某些對(duì)少數(shù)族群——譬如以黑人為主的有色人種——給予一般人所沒有的政策性優(yōu)惠，積極與主動(dòng)地糾正他們?cè)跉v史上所承受的歧視與偏向。其特指那些由美國(guó)聯(lián)邦政

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