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芻議我國上市公司MBO的制度障礙及革新
首先是高級(jí)管理人員獨(dú)立作為MBO收購主體的問題�！蹲C券法》對(duì)上市公司MBO收購主體的范圍未作規(guī)定，據(jù)說是對(duì)自然人是否具備收購主體的資格問題的暫時(shí)回避。但按照《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第46條規(guī)定：“任何個(gè)人不得持有一個(gè)上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股”，這顯然剝奪自然人作為流通股市場(chǎng)進(jìn)行MBO收購主體的資格。而《公司法》規(guī)定除國有授權(quán)投資部門與外商可以設(shè)立獨(dú)資公司外，禁止國內(nèi)自然人與法人成立一人公司。這樣，實(shí)際上自然人作為上市公司MBO收購主體的可能只能寄于對(duì)不能上市流通的國有股的收購，但個(gè)人直接購買國有股必然會(huì)受到國家對(duì)國有股轉(zhuǎn)讓的政策限制。從法理上講，剝奪自然人作為流通股的收購主體資格欠缺合理性，因?yàn)榉ㄈ酥皇亲匀蝗说募希浞扇烁裰皇亲匀蝗说姆扇烁竦难由�，所以在西方國家證券法一般都賦予自然人同等的作為流通股收購主體的法律資格，而再看我國上市公司MBO實(shí)踐，已有眾多規(guī)避此規(guī)定的案例。（注：如華晨集團(tuán)董事長(zhǎng)仰融以自籌資金的方式，以個(gè)人名義購入華晨集團(tuán)共計(jì)665萬流通股，成為該公司的第三大股東。仰融承諾，將繼續(xù)增持公司股票，并有意做公司的第一大股東。仰融還提出，通過他帶頭持股，華晨集團(tuán)的董事、監(jiān)事和高管人員將在2002年年底之前實(shí)現(xiàn)個(gè)人持股“滿堂紅”�！堆鋈谝鋈A晨集團(tuán)第一股東》http://www.cnstock.com.2002/2/8。）所以筆者以為在《股票發(fā)行與交易管理暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的《證券法》不應(yīng)該對(duì)此一味回避，應(yīng)明確賦予自然人作為上市流通股的收購主體資格。而出于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體平等性的要求，《公司法》必須早日對(duì)國內(nèi)自然人與非國家授權(quán)投資部門法人創(chuàng)建一人公司的資格做出規(guī)定，以消除法律對(duì)國有資本、外商資本以及民間資本不公平待遇標(biāo)準(zhǔn)，并借鑒英美公司法的“揭開法人面紗”等理論完善一人公司的法律監(jiān)管。
其次，由管理層發(fā)起成立“殼”公司，以目標(biāo)公司的資產(chǎn)為其擔(dān)保融資，對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行收購，是西方上市公司MBO操作的典型做法，而國內(nèi)麗珠集團(tuán)管理層在職工持股會(huì)收購失敗后也曾成立麗士投資公司嘗試收購，但最終遭致失敗，緣由是國內(nèi)現(xiàn)有法律時(shí)此尚有不可逾越的障礙。如《公司法》第25條實(shí)繳資本制的規(guī)定以及《公司法》第12條有關(guān)公司對(duì)外投資不得超出凈資產(chǎn)50%的規(guī)定，對(duì)于本身缺乏資金并期望上演“蛇吞大象”的MBO操作顯然格格不入；而《公司法》第20條對(duì)有限責(zé)任公司的股東人數(shù)的限制也對(duì)MBO運(yùn)作不利，因?yàn)槠谕麉⑴cMBO的公司管理層人員不一定就只有2-50人。總之，無論是《公司法》實(shí)繳資本制還是對(duì)外投資自有資本50%的限制以及強(qiáng)制股東人數(shù)等，都未曾考慮過投資公司及MBO的特殊性，必須做出修訂。
另外，國內(nèi)上市公司MBO實(shí)踐中已有借助職工持股會(huì)作為收購主體的成功案例，如1999年粵美的MBO收購主體是“順德市美托投資管理公司”，其中美的公司管理層約占美托股本的78%，剩下22%的股份為工會(huì)持有。當(dāng)年美托占美的總股本的6%，列第三股東位置。到2001年上半年美托持股比例增至22.19%，位居第一，從而完成MBO計(jì)劃。但對(duì)于職工持股會(huì)國家尚無統(tǒng)一法律規(guī)定，包括北京、上海、天津、南京、陜西、寧夏等地方法規(guī)都規(guī)定職工持股會(huì)必須以法人形式（公司法人或社團(tuán)法人）運(yùn)作。在“粵美的MBO”，作為收購主體的職工持股會(huì)也皆以有限公司形式出現(xiàn)，這無疑意味職工持股會(huì)也將面臨《公司法》對(duì)投資公司設(shè)立與運(yùn)作的障礙；而即使是某些地方法規(guī)將職工持股會(huì)界定為社團(tuán)法人，表面上可以實(shí)現(xiàn)對(duì)
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