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法律現(xiàn)實主義與內(nèi)幕交易規(guī)制
摘要： 法律現(xiàn)實主義是一種關注現(xiàn)實、一切從現(xiàn)實出發(fā)、根據(jù)現(xiàn)實來立法、執(zhí)法、司法和發(fā)展法學理論的一種觀點、態(tài)度和取向。法律對待內(nèi)部交易的態(tài)度演變以及規(guī)制內(nèi)幕交易理論與方法的變遷都充分體現(xiàn)了法律現(xiàn)實主義的方法。法律現(xiàn)實主義方法對我國的啟示是我國規(guī)制內(nèi)幕交易的法律制度必須本土化。關鍵字： 法律現(xiàn)實主義；內(nèi)幕交易；規(guī)制；本土化
一、法律現(xiàn)實主義基本觀點與方法
法律現(xiàn)實主義是一種關注現(xiàn)實、一切從現(xiàn)實出發(fā)、根據(jù)現(xiàn)實來立法、執(zhí)法、司法和發(fā)展法學理論的一種觀點、態(tài)度和取向。法律現(xiàn)實主義是和法律理想主義相對而言的，法律理想主義是一種關注理想或某種抽象的理念、一切從理想或某種固定不變的理念出發(fā)，并根據(jù)從中所推導出來的基本原則來進行立法、執(zhí)法、司法和發(fā)展法學理論的一種觀點、態(tài)度和取向。法律現(xiàn)實主義所關注的是社會生活的現(xiàn)實，而不是某種抽象的理念或某種超脫的理想。法律現(xiàn)實主義在遇到問題時，首先想到的是這一問題所處的社會生活的現(xiàn)實關系，并以這種現(xiàn)實關系作為分析問題和解決問題的出發(fā)點，而不是首先想到某種預先設定的而且往往是永恒不變的理念或理想，并以這種理念或理想及其所推導出來的基本原則作為分析問題和解決問題的出發(fā)點。法律現(xiàn)實主義認為一切立法、執(zhí)法和司法活動以及一切法學理論的合理性和合法性在于它們同特定的現(xiàn)實相符合，而不在于他們是否和某種理念或理想相符合。
法律現(xiàn)實主義和法律理想主義是人們在面對法律問題、在解決法律問題時所采取的兩種最基本的，也是截然相反的態(tài)度。法律現(xiàn)實主義的實質(zhì)在于實事求是、理論聯(lián)系實際、具體問題具體分析，根據(jù)事物矛盾的特殊性來探求解決矛盾的方法，因此，是一種科學的觀察問題、分析問題和解決問題的方法。當然，這兩種態(tài)度是對立統(tǒng)一的，是一個矛盾統(tǒng)一體，二者就統(tǒng)一在人類的實踐活動與理論活動之中。由于人具有生物性和社會性這種兩面性，因此，人自身就內(nèi)在地包含著現(xiàn)實主義和理想主義兩種傾向。一般來講，人類的實踐活動往往是現(xiàn)實主義的，而人類的理論活動往往是理想主義的。但也不盡然，因為理論和實踐是相互影響的，在人類歷史上，在某種理論的指導下所進行的理想主義的實踐也是很多的，而現(xiàn)實主義的理論活動也是大量存在的。人類的理論和實踐活動實際上是在這兩種方法取向的對立和統(tǒng)一的張力中不斷前進和發(fā)展的。
西方法學中的基本派別都在某種程度上體現(xiàn)了這兩種方法取向，自然法學派、分析實證法學派、歷史法學派和哲理法學派傾向于法律理想主義的方法，社會學法學、現(xiàn)實主義法學、經(jīng)濟分析法學傾向于法律現(xiàn)實主義的方法。但它們本身也內(nèi)在地包含著另外一種因素，在某種條件下或在某些特定的問題上都可能采取與之相對立的另外一種方法。比如自然法學派所關注的自然法，雖然其理想主義的色彩非常重，但自然法本身也可能是符合現(xiàn)實需要的，因此，自然法在特定時期和在特定問題上可能也是非常“現(xiàn)實”的。經(jīng)濟分析法學或法律經(jīng)濟學通過運用經(jīng)濟學的方法來分析法律問題，現(xiàn)實主義的傾向非常明顯，但如果在成本效益分析中，對現(xiàn)實關注不夠，沒有把某些現(xiàn)實中存在的影響因素予以轉(zhuǎn)換成可以量化的成本或收益的話，完全有可能推導出理想主義非常濃的結(jié)論。由于現(xiàn)實主義法學和本文所論述的法律現(xiàn)實主義十分接近，下面簡單介紹一下現(xiàn)實主義法學的基本觀點。
現(xiàn)實主義法學（Legal realism）通常指美國自20世紀20-30年代開始興起的一種較激進的法學思潮，以反對傳統(tǒng)法學，提倡立足現(xiàn)實而得名�，F(xiàn)實主義法學的代表人是盧埃林和弗蘭克。其共同觀點是貶低以至否認法律規(guī)則，主張法律就是法官或其他官員處理案件的行動或?qū)@種行動的預測。現(xiàn)實主義法學的以下幾個觀點是特別具有法律現(xiàn)實主義特色的：（1）法律是不斷變化的，是由司法創(chuàng)造的；（2）法律是達到社會目的的一種手段，而不是目的本身，因此，應不斷研究各部分法律的目的和效果；（3）社會是不斷變化的，而且比法律變化更快，因此要不斷審查各部分法律是否與社會需要相適應；（4）堅持從法律效果來評價法律。[1]
二、內(nèi)幕交易規(guī)制中的法律現(xiàn)實主義
內(nèi)幕交易是隨著證券交易的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著證券交易的發(fā)展而不斷發(fā)展的一種現(xiàn)象，各國法律對待內(nèi)幕交易的態(tài)度及其發(fā)展變
[1] [2]
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