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工程結(jié)算中的默認期限芻議
時下關(guān)于工程結(jié)算過程中的默示承認期限存在很多的誤解，無論是發(fā)包單位還是承包單位都或多或少存在誤解，特別是許多分包單位由于其大多未設(shè)置法律部門或配備法律人員，更是簡單的以為對于所報送的結(jié)算報告超過規(guī)定期限答復(fù)或未作答復(fù)即視為認可結(jié)算總價，甚至個別仲裁人員或?qū)徟腥藛T也存在這種誤解。
造成這種誤解的原因是建設(shè)部于2001年11月5日頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和建設(shè)部與財政部共同發(fā)布的《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》。
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條規(guī)定：發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。
《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》第十六條規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。該文第十四條規(guī)定，500萬元以下，結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天， 500萬元-2000萬元，結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天 ，2000萬元-5000萬元， 結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天 ，5000萬元以上，結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天。
建設(shè)部制定《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》，其主要目的在于遏制目前工程建設(shè)市場盛行的結(jié)算難的問題，而未結(jié)算項目的拖欠是近年來業(yè)主拖欠承包商工程款的一種主要形式，因此建設(shè)部出具此兩規(guī)定也可謂是對癥下藥。但是并沒有達到藥到病除的效果，其原因包括以下幾個方面：
1、何謂答復(fù)。上述兩個辦法中所提到的“未在約定期限內(nèi)予以答復(fù)”如何理解關(guān)系到藥效范圍。如果答復(fù)僅僅是答復(fù)，可以簡單的說yes或no就是一種答復(fù)，那么這些藥基本等于毫無用處，因為業(yè)主收到結(jié)算報告后之所以不予結(jié)算，一般都是因為不認可結(jié)算總價，因此都會在口頭上或書面形式的說no。
2、藥下的過重。這有點類似于有人罵你，你卻致人傷殘，防衛(wèi)過當(dāng)。業(yè)主拖著不結(jié)算的確很可惡，可是也不能因此就讓人業(yè)主吃啞巴虧啊，畢竟別忘了，國際諺語“Contractor is cunning”，承包商所報送的結(jié)算報告肯定會大有水分，就因為人業(yè)主犯個小錯誤就讓人吃這么大的虧，而且沒有辯駁的機會，實在有些矯枉過正。從這個角度，建設(shè)部這兩個辦法又有些部門立法的痕跡。
3、缺少懲罰。只是就這么立了一個規(guī)矩，卻沒有相應(yīng)的處罰條款，或者即使有也不可執(zhí)行，這有怎么能起到重典治亂世的功效呢?我業(yè)主就是拖著不結(jié)算，你能怎么著吧?建設(shè)部為業(yè)主畫了個圈，業(yè)主確是隨意進出，這個圈可不是緊箍咒啊。
4、名不正言不順。業(yè)主與承包商之間的結(jié)算完全屬于經(jīng)濟行為，建設(shè)部作為行政機關(guān)一般是沒有權(quán)利干預(yù)的，典型的法律生活。如果非要干預(yù)也可以，那你有本事就提高這個規(guī)定的效力等級(沒記錯的話，這種辦法屬于規(guī)范性文件，連部門規(guī)章還不夠)，有本事就去忽悠全國人大把他變成基本法律，那或者再不濟也要忽悠最高法院把他變成司法解釋或者答復(fù)也行�，F(xiàn)在倒好，規(guī)矩倒是立了，可不能執(zhí)行，更加凸現(xiàn)了建設(shè)部的尷尬境地。
5、缺乏法律邏輯。默不作聲就視為同意，這可不是鬧著玩兒的小事情，工程結(jié)算也可以算是雙方的一種協(xié)議，中國合同法還強調(diào)意思表示一致，美國鬼子也知道要“meeting of minds”呢，這可是放之四海而皆準(zhǔn)的一般原則，哪兒能隨意就違反呢?你就是通觀中國法律也查不到幾個默示承認的規(guī)定，合同法上好像有說看到人家以自己名義代理而不出聲就視為有權(quán)代理，好像還有一個說到過默示承認，懶得去查，反正很少。
不過最根本的問題還不在于上面這些理由，最根本的還在于建設(shè)部的弱勢地位，至少跟發(fā)改委或者最高法院相比是這樣。強人講話，管他合理與否大家都要聽，你看看美國就是很好的例子。人家講話顯然更具有執(zhí)行力，管他合理不合理。據(jù)說有個環(huán)境保護的好像是京都條約，人家國會就是不批準(zhǔn)，就是不執(zhí)行，就是要大量排放二氧化碳，怎么著吧?
開頭說很多人對工程結(jié)算中的默示承認存在誤解，不是說他們誤解了建設(shè)部的文件，而是誤解了最高法的規(guī)定，這才是更具有執(zhí)行力的東東，當(dāng)然這里具有執(zhí)行力主要還是因為最高法具有最高審判權(quán)，但最高法對工程結(jié)算默認這個問題也顯然拿捏處理的更加聰明與到位。
最高法院在發(fā)布的關(guān)于建筑工程案件審理的司法解釋第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持�！�
這里僅僅是規(guī)定經(jīng)過雙方約定默示視為承認，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，而沒有規(guī)定在“法律規(guī)定的期限內(nèi)”未予答復(fù)也視為承認，也就是否認了如果當(dāng)事人沒有約定一個結(jié)算審查期限還存在一個法定的審查期限。
當(dāng)然這里也同樣存在一個關(guān)于什么才是答復(fù)的問題，是簡單的yes或n o嗎?我想是的。所以最高院這一槍也幾乎是放空槍，打不到幾只賊鳥。
對于業(yè)主拖延結(jié)算，最高法院是從補償承包商的角度出發(fā)，這也符合合同法中的違約補償原則，而不是懲罰性原則，合同法中的當(dāng)事人一方不能因?qū)Ψ竭`約而獲益的原則還是很有魅力的。
司法解釋第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
(一) 建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;
(二) 建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;
(三) 建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。
肩扛天平、頭頂國徽的最高院的法官在工程結(jié)算默示的問題上俺們的偶像做出了相對公平與合理的規(guī)定，體現(xiàn)了正道。但江湖中又有多少正道呢?在建筑市場又有多少承包商會為了追求正道而訴諸法院呢?又有多少承包商敢于這么做呢?業(yè)主很不喜歡雇傭愛打官司的承包商，比如現(xiàn)在很多業(yè)主招標(biāo)時就跟承包商要訴訟記錄證明。贏了官司，但卻可能失去市場，業(yè)主們會把你踢出這個市場。這就是他娘的江湖。因此從這個角度，應(yīng)當(dāng)讓諸如建設(shè)部等江湖警察更多的參與江湖治理(當(dāng)然前提是要提高江湖警察的管理水平)，賦予他們管理權(quán)，畢竟江湖警察更加的了解江湖人，畢竟訴訟只是最后迫不得已的道路，追求正道的路漫漫，誰會上下求索?
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