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如何認定外觀專利侵權(quán)?
外觀專利侵權(quán)越來越受到重視，
下面是關(guān)于外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的資料，可供參考：
■外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定
法律依據(jù)：《中華人民共和國專利法》第五十六條
在實踐中，外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定一般采取以下三個步驟：
1.確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。根據(jù)《專利法》第56條第二款之規(guī)定，其保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準。
2.確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似產(chǎn)品。通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標準，同時參考國際外觀設(shè)計分類表(即洛迦諾條約)有關(guān)商品的分類。如果外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以認定二者既不是相同商品，也不是類似商品，從而認定專利侵權(quán)不成立。
■對外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的認定
外觀設(shè)計，根據(jù)專利法實施細則第二條第三款之規(guī)定，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。對外觀設(shè)計專利侵權(quán)行為的認定，有三個步驟：
一、確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍
根據(jù)專利法第五十九條第二款之規(guī)定，其保護范圍，以表示在外觀設(shè)計專利權(quán)人在申請外觀設(shè)計專利時向?qū)＠痔峤坏膱D片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準，包括主視圖、俯視圖、側(cè)視圖等。其中主視圖最為重要，因為它最能體現(xiàn)該項外觀設(shè)計的美感。在確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍時，還要注意從這些視圖中找出能夠體現(xiàn)該項外觀設(shè)計美感的各項要素。
外觀設(shè)計專利與發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)保護范圍有著明顯的區(qū)別，前者是人們視覺可見的美感外觀，后者為符合專利性的技術(shù)構(gòu)思或技術(shù)方案。
二、確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似商品
司法實踐中的認定方法，通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標準，同時參考國際外觀設(shè)計分類表(即洛迦諾條約)有關(guān)商品的分類。如果外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品，并繼續(xù)進行下面第3點的比較。如果二者在功能、用途上不相同，可以認定二者既不是相同商品，也不是類似商品，到此就可以結(jié)束我們的侵權(quán)判定步驟，認定專利侵權(quán)不成立。
三、將外觀設(shè)計專利與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行對比
即以普通消費者的眼光，對被授予專利的外觀設(shè)計與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計進行要部觀察，整體判斷。經(jīng)過對比，可能出現(xiàn)以下三種結(jié)果：
(一)被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利外觀設(shè)計完全相同，就認定前者落入了專利權(quán)的保護范圍，專利侵權(quán)成立;
(二)被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計在要部上與專利外觀設(shè)計基本相同，整體上屬于近似，將可能根據(jù)等同原則，也認定專利侵權(quán)成立;
(三)被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與專利外觀設(shè)計在整體上既不相同，也不近似，就認定被控侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入專利權(quán)的保護范圍，專利侵權(quán)不成立。
■外觀設(shè)計專利侵權(quán)的認定問題
結(jié)合筆者幾年來代理專利糾紛案件的經(jīng)驗，筆者認為，進行外觀設(shè)計專利侵權(quán)認定時，一般要考慮以下幾個因素：
1.首先，要根據(jù)專利證書、專利授權(quán)公告、專利登記薄、原告的主體資格證明等文件對專利權(quán)的主體予以確認，看看原告是否為合格的專利權(quán)人。
2.其次，要對專利權(quán)的有效性予以確認，確認該專利權(quán)是否仍然處于專利權(quán)有效期內(nèi)，受法律的保護。
3.然后，要根據(jù)專利授權(quán)時的公告確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是什么?被控涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品是否與外觀專利產(chǎn)品相同或相近似?
外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，應(yīng)當首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品。不屬于同類產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)。
審查外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于同類產(chǎn)品，應(yīng)當參照外觀設(shè)計分類表，并考慮商品銷售的客觀實際情況，對是否屬于同類產(chǎn)品作出認定。
同類產(chǎn)品是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產(chǎn)品之間的外觀設(shè)計亦可進行侵權(quán)判定。
4.接下來，需要確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的具體保護的設(shè)計范圍是什么?設(shè)計要點是什么?被控涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品的外觀設(shè)計是否與外觀專利產(chǎn)品的設(shè)計相同或相近似?
(1)外觀設(shè)計產(chǎn)品中的某些部分的設(shè)計是不受保護的，要予以排除。首先要排除申請日以前已有的公知的外觀設(shè)計部分，其次，還要排除因產(chǎn)品功能而決定的外觀設(shè)計部分，然后還要排除產(chǎn)品內(nèi)部不可見部分的設(shè)計。
(2)經(jīng)過上一步的排除后，結(jié)合專利權(quán)人提交或?qū)＠麢n案中記載的“設(shè)計要點圖”，可以確定該外觀設(shè)計專利的主要設(shè)計部位是什么，也就是要重點保護的范圍是什么。
(3)將被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與該外觀專利產(chǎn)品的設(shè)計相比較，判斷兩者是否相同或相近似。
■判斷外觀設(shè)計專利侵權(quán)的標準
隨著生活質(zhì)量的不斷提高，消費者不僅滿足于產(chǎn)品的質(zhì)量與功能，而且開始關(guān)注產(chǎn)品外型的美觀，因此外觀設(shè)計引起越來越多的關(guān)注和重視，自然而然，外觀設(shè)計專利的保護問題也日益顯得重要。逐年遞增的外觀設(shè)計專利申請和外觀設(shè)計專利侵權(quán)案正說明了這一點。我國專利法在適用的過程中對外觀設(shè)計專利侵權(quán)的標準缺乏一個完善統(tǒng)一的標準，給外觀設(shè)計專利的保護以及侵權(quán)案件的審理帶來了一定困難，本文試對外觀專利侵權(quán)的標準做一粗淺探討。
一、外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍的確定
外觀設(shè)計專利權(quán)與發(fā)明和實用新型專利權(quán)一樣，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利客體無法像有形財產(chǎn)那樣明晰地予以界定。我國自1984年3月12日頒布專利法后，曾于1992年9月4日，2000年8月25日進行過兩次修訂，在第二次修訂中，對外觀設(shè)計的定義進行了修改，由原來的“專利法所稱外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計”變?yōu)椤皩＠ㄋQ外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計”。另外，專利法第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�！币陨蟽蓷l法律對外觀設(shè)計專利授予的條件作了原則性的規(guī)定。審查指南第一部分第三章“外觀設(shè)計專利申請的初步審查”中第4.5.1判斷原則中規(guī)定：外觀設(shè)計是否相同或相近似的判斷是指對相同或相近似產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩的設(shè)計進行綜合判斷。
由以上法律的規(guī)定分析可得出：
1、產(chǎn)品設(shè)計內(nèi)容一般分為以下幾個方面：單純的形狀或圖案設(shè)計;形狀和圖案兩者結(jié)合的設(shè)計;形狀和色彩二者結(jié)合的設(shè)計;圖案和色彩二者結(jié)合的設(shè)計;形狀、圖案和色彩三者結(jié)合的設(shè)計。
2、由修改后的外觀設(shè)計定義可知：對于請求色彩保護的外觀設(shè)計，形狀和圖案是外觀設(shè)計的基礎(chǔ)，色彩附著在形狀、圖案之上，沒有形狀、圖案，純粹色彩不會被授予專利權(quán)。也就是說如果專利申請人申請的外觀設(shè)計專利的形狀和圖案與已有設(shè)計相近似，僅僅色彩不同，是不會被授予專利權(quán)的。
3、對于兩種以上要素結(jié)合的設(shè)計，必須兩種以上要素都相同或相近似時，才能判斷為相同或相近似的設(shè)計。
二、外觀設(shè)計專利侵權(quán)的行為要件
在確定了外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍之后，我們需要判定被控侵權(quán)人有無侵權(quán)行為，被控侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為是外觀設(shè)計專利侵權(quán)的前提條件。 專利法第十一條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。”專利法第五十七條規(guī)定：“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯專利權(quán)。”由此看出，侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)的行為應(yīng)當具備以下要件：
(一)未經(jīng)權(quán)利人許可 未經(jīng)權(quán)利人許可即沒有取得專利權(quán)人的授權(quán)。專利權(quán)的本質(zhì)是實施專利的獨占權(quán)。按照專利法第十條和第十二條之規(guī)定，相對人可以通過與專利權(quán)人訂立專利轉(zhuǎn)讓合同和專利實施許可合同的方式取得專利權(quán)人的授權(quán)而實施其專利;第三人可以通過與前述專利實施許可合同中的被許可人簽訂分實施許可合同的方式而獲得專利的實施權(quán)，當然，這種分實施許可合同必須得到專利權(quán)人的同意。除此之外的實施外觀設(shè)計專利的行為都屬于侵權(quán)行為。需要注意的是，專利法中沒有對外觀設(shè)計專利權(quán)效力的限制性規(guī)定，專利法第十四條規(guī)定的推廣應(yīng)用制度和專利法第六章規(guī)定的強制許可制度都不涉及外觀設(shè)計專利權(quán)。
■外觀專利不能對抗商標侵權(quán)
葡萄酒廠為“中華文字及華表圖形的組合”商標所有權(quán)人，四川瀘州某酒廠擅自生產(chǎn)、銷售印有“中華”字樣的酒，北京葡萄酒廠以商標侵權(quán)為由起訴瀘州的酒廠。在庭審中瀘州的酒廠提出其生產(chǎn)、銷售的中華系列酒的外包裝盒獲得了外觀設(shè)計專利證書，不侵犯北京葡萄酒廠的商標。一審法院認定瀘州的酒廠構(gòu)成商標侵權(quán)，二審法院也維持了商標侵權(quán)的認定。在商標侵權(quán)案件中，以享有外觀專利提出抗辯的案例很多。那么外觀設(shè)計專利是否可以對抗商標侵權(quán)呢?下面我們來分析。
仍然構(gòu)成侵權(quán)
將和名牌相近的包裝、商標標示等申請外觀專利，目的是模仿名牌產(chǎn)品的包裝、裝潢或者商標標示，使消費者誤認是名牌產(chǎn)品。當其被起訴或者被行政查處時，主張自己享有外觀專利權(quán)為由對抗商標侵權(quán)指控，這是傍名牌者比較喜歡使用的方法。這種方式其實并不新鮮，早在1995年國家工商局就發(fā)過文對此行為專門提出了解決的指導(dǎo)性意見：“商標專用權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)是重要的知識產(chǎn)權(quán)，分別受《商標法》和《專利法》的保護。這些權(quán)利的取得，應(yīng)當遵守《民法通則》中的誠實信用原則，不得侵害他人的在先權(quán)利。對于以外觀設(shè)計專利權(quán)對抗他人商標專用權(quán)的，若該商標的初步審定公告日期先于該外觀設(shè)計申請日期，在該外觀設(shè)計專利被撤銷或者宣布無效之前，工商行政管理機關(guān)可以依照《商標法》，及時對商標侵權(quán)案件進行處理。”也就是說如果外觀專利申請晚于商標初步公告日，工商行政部門仍然將按商標侵權(quán)進行查處。法院的態(tài)度從上述案例也可以看出，法院審理類似案件，同樣以侵權(quán)進行判決。
專利權(quán)將被撤銷
一個包裝上往往含有生產(chǎn)者的商標，同時該包裝設(shè)計是可以申請外觀專利的，因為外觀專利不做實質(zhì)上的審查，所以一般外觀設(shè)計比較容易取得專利，這給不良用心者留下了有機可乘的空間。外觀專利以及商標權(quán)都受法律保護，如果商標權(quán)和專利權(quán)分屬于兩個不同的單位，必然產(chǎn)生沖突。2000年8月25日九屆人大十七次會議修改的《專利法》第二十三條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當同申請日以前的國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突�！边@條修改實際就為解決專利權(quán)與商標專用權(quán)之間的沖突提供了法律依據(jù)。如果外觀專利模仿他人已有的產(chǎn)品包裝，那么該外觀專利將因為沒有新穎性可以被無效掉。當然外觀專利權(quán)和商標權(quán)沖突不排除另一種形式，就是將他人享有外觀專利權(quán)設(shè)計注冊為商標，根據(jù)商標法的規(guī)定，這樣的商標同樣可以被撤銷。這樣的沖突不在本文討論之列。
[如何認定外觀專利侵權(quán)?]
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