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地方立法科學(xué)性諸因素之探析
作者：黃建武
中山大學(xué)法律評論 2015年05期
法治地方建設(shè)，是我國依法治國建設(shè)中不可缺少的重要部分，而科學(xué)的立法，又是法治地方建設(shè)的重要前提。由此，如何認(rèn)識和做到科學(xué)立法，是一個值得研究的問題�？茖W(xué)即與規(guī)律相關(guān)，具有科學(xué)性的立法，當(dāng)指符合規(guī)律的立法。如果說法律的生命是理性的，那么，具有科學(xué)性的立法當(dāng)符合理性領(lǐng)域的規(guī)律(邏輯)；如果說法律的生命是經(jīng)驗(yàn)的，那么，具有科學(xué)性的立法當(dāng)符合經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域(我們所感知的社會)的規(guī)律；如果說法律既是理性又是經(jīng)驗(yàn)的，那么，具有科學(xué)性的立法就應(yīng)既符合理性又符合經(jīng)驗(yàn)的規(guī)律。①
應(yīng)當(dāng)說，法律既是理性的，也是經(jīng)驗(yàn)的。作為一種實(shí)現(xiàn)社會目標(biāo)的社會關(guān)系的調(diào)整工具，法律必須有自己內(nèi)在體系的和諧，必須有目標(biāo)與規(guī)范體系的一致，否則，它會由于規(guī)范體系的內(nèi)部沖突而不能正常發(fā)揮作用，甚至可能造成社會混亂。但是，法律的目標(biāo)本身來源于社會的要求并回應(yīng)社會的要求，它并非先驗(yàn)的或超驗(yàn)的，并且，法律調(diào)整方法的運(yùn)用也必須符合不同社會條件的特點(diǎn)，由此，法律也是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物�？茖W(xué)立法是我國《立法法》所規(guī)定的一項(xiàng)基本原則，《立法法》第六條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。”從《立法法》的規(guī)定中，我們至少可以看到關(guān)于科學(xué)的三個方面的內(nèi)容：社會實(shí)際、法律(權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任)體系構(gòu)成和法律調(diào)整(確定權(quán)利義務(wù))方式。正是基于此，本文將討論保證地方立法具有科學(xué)性所需要關(guān)注的幾個因素，即地方立法須符合法律體系構(gòu)成規(guī)律、須符合社會現(xiàn)實(shí)與社會發(fā)展規(guī)律、須選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式、須作出法律調(diào)整所需要的資源投入。
一、立法須符合法律體系構(gòu)成規(guī)律
從理性的要求來說，一個科學(xué)的法律體系，應(yīng)當(dāng)是一個嚴(yán)格的邏輯自洽的體系。
這個邏輯體系在縱向方面，其規(guī)范自上而下是層層涵攝的關(guān)系，即上位規(guī)則蘊(yùn)含著下位規(guī)則的內(nèi)容和要求，并包含著下位規(guī)則的效力來源。這種情況恰如凱爾森所說的，法律(規(guī)范)秩序是一個等級體系，其中可分為高級規(guī)范和低級規(guī)范，低級規(guī)范的效力來源于高級規(guī)范，高級規(guī)范的效力來源于更高級的規(guī)范，如果這樣不斷地將更高級規(guī)范的效力向上追溯，最后會以一個最高的規(guī)范為終點(diǎn)。②其最低的規(guī)范，是一個具體的行為規(guī)則，它應(yīng)當(dāng)完整地包含著行為條件、行為模式和行為后果三個邏輯要素。層層涵攝的關(guān)系意味著，任何下位規(guī)范在內(nèi)容或要求應(yīng)在上位規(guī)則的范圍內(nèi)，有任何超出上位規(guī)則的都是錯誤的。其效力關(guān)系也是如此。
在橫向方面，這個體系內(nèi)部沒有沖突和縫隙，即不存在規(guī)范間的沖突也不會有空缺。比如規(guī)范間關(guān)系表現(xiàn)為：權(quán)利規(guī)范與義務(wù)規(guī)范對應(yīng)，權(quán)利規(guī)范與救濟(jì)規(guī)范對應(yīng)，調(diào)整性規(guī)范與保護(hù)性規(guī)范對應(yīng)，實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的對應(yīng)，等等。
此外，為了維護(hù)這一體系邏輯一致，法學(xué)和法律制度還發(fā)展出一套解決其效力關(guān)系的規(guī)則與方法，比如“上位法優(yōu)于下位法”“新法優(yōu)于舊法”“特別法優(yōu)于普通法”，以及法律解釋的原則和方法等。
我國作為單一制國家，在中央與地方關(guān)系上，立法權(quán)是自上而下授予的。在我國的法律體系中，地方法規(guī)對于國家的法律和行政法規(guī)來說是下位法。按我國憲法和相關(guān)法律規(guī)定的中央和地方兩級立法體制，憲法和法律授予了省、直轄市、自治區(qū)、較大市人大及其常委會地方法規(guī)的制定權(quán)以及民族自治地方人大的自治條例和單行條例的制定權(quán)，并提出了“依授權(quán)”和“不抵觸”(不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸)的制度性原則③來規(guī)定地方立法的主體、事項(xiàng)和邊界。在“依授權(quán)”“不抵觸”原則所設(shè)定的范圍內(nèi)，根據(jù)《立法法》第六十四條關(guān)于地方立法事項(xiàng)的規(guī)定，地方立法的種類按其權(quán)屬性質(zhì)可分為三類：實(shí)施性立法、自主立法和先行性立法。
“依授權(quán)”，即立法的主體與事項(xiàng)必須依憲法、法律授權(quán)確定，沒有得到授權(quán)的組織或個人不是立法主體，沒有授權(quán)的事項(xiàng)不得立法�！安坏钟|”即任何地方立法不得與上位法相抵觸，抵觸即無效。
實(shí)施性立法，指為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據(jù)本行政區(qū)域?qū)嶋H情況需要所作的立法；自主立法，指依憲法和法律所授的地方性事務(wù)管理權(quán)限而作的立法，這些權(quán)限通常表達(dá)在憲法和組織法規(guī)定的地方人大及其常委會的職權(quán)中；先行性立法，指除《立法法》第八條所列的中央國家機(jī)關(guān)立法權(quán)限保留以外的事項(xiàng)，在法律或行政法規(guī)尚未制定前，地方可以先行立法，在法律或行政法規(guī)生效后，地方法規(guī)與其抵觸者即行失效。
應(yīng)當(dāng)說，我國憲法及相關(guān)法律對地方立法權(quán)限的設(shè)置是符合保障法律體系統(tǒng)一和一致的要求的，即按這些權(quán)限立法，地方法規(guī)的內(nèi)容以及效力范圍不會“溢出”上位規(guī)則的授權(quán)和要求。這樣的規(guī)定，也是我國法治建設(shè)和法制統(tǒng)一的要求。
地方立法的科學(xué)性要求地方立法必須符合法律體系的構(gòu)成規(guī)律，在我國的實(shí)踐中，就表現(xiàn)為地方必須按照“依授權(quán)”“不抵觸”的原則，去作實(shí)施性立法、自主性立法和先行性立法，由此才能保證我國的法律體系的統(tǒng)一和一致性而防止出現(xiàn)規(guī)范沖突與空隙，才能為法治提供科學(xué)的前提。
上述的規(guī)定從法條和理論上看都是清晰的，但是在立法實(shí)踐中要準(zhǔn)確把握則并非易事。我們試以立法主體權(quán)限和法規(guī)抵觸邊界為例分析。
以立法主體權(quán)限為例，比如，較大市以上行政區(qū)劃的人大常委會能夠制定保護(hù)婦女兒童權(quán)益方面的法規(guī)嗎？現(xiàn)實(shí)中許多城市的這些立法都是由人大常委會而不是人大作出的。引述地方人大和地方政府《組織法》的相關(guān)規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)一些職權(quán)上的差別：
第八條 縣級以上的地方各級人民代表大會行使下列職權(quán)：
(一)在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務(wù)委員會決議的遵守和執(zhí)行，保證國家計(jì)劃和國家預(yù)算的執(zhí)行；
(三)討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護(hù)、民政、民族等工作的重大事項(xiàng)；
(十二)保護(hù)社會主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；
(十三)保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益；
(十四)保障少數(shù)民族的權(quán)利；
(十五)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項(xiàng)權(quán)利。
第四十四條 縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：
(一)在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)和上級人民代表大會及其常務(wù)委員會決議的遵守和執(zhí)行；
(四)討論、決定本行政區(qū)域內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護(hù)、民政、民族等工作的重大事項(xiàng)；
從這兩個法條來看，人大和人大常委會的職權(quán)是有區(qū)別的。第八條規(guī)定了人大保護(hù)公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利的職責(zé)，規(guī)定了保護(hù)婦女各項(xiàng)權(quán)利的職責(zé)，但對于常委會則沒有相關(guān)的規(guī)定。從法治的基本原則上說，“法無授權(quán)即為禁止”是對國家機(jī)關(guān)的要求(與此對應(yīng)，對于公民來說是“法無禁止即自由”)，那么，前述法規(guī)就應(yīng)當(dāng)由人大而不是人大常委會制定。但是，我們這樣的結(jié)論是否符合法律體系構(gòu)成的邏輯規(guī)律呢？我們再看《組織法》對政府職權(quán)的規(guī)定：
第五十九條 縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權(quán)：
(一)執(zhí)行本級人民代表大會及其常務(wù)委員會的決議，以及上級國家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令；
(五)執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃、預(yù)算，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境和資源保護(hù)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等行政工作：
(六)保護(hù)社會主義的全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)，維護(hù)社會秩序，保障公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利；
(七)保護(hù)各種經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益；
(八)保障少數(shù)民族的權(quán)利和尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，幫助本行政區(qū)域內(nèi)各少數(shù)民族聚居的地方依照憲法和法律實(shí)行區(qū)域自治，幫助各少數(shù)民族發(fā)展政治、經(jīng)濟(jì)和文化的建設(shè)事業(yè)；
(九)保障憲法和法律賦予婦女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各項(xiàng)權(quán)利；
在上述法條中，我們可以看到對政府保護(hù)公民權(quán)利和婦女各項(xiàng)權(quán)利的職權(quán)的規(guī)定。這時，如果我們?nèi)詮淖置嫔侠斫鉃榉蓻]有人大常委會相關(guān)職權(quán)的規(guī)定即無這些權(quán)力，那么，人大常委會對政府這一領(lǐng)域的監(jiān)督以及規(guī)章撤銷權(quán)也就不可能存在，也就是說，人大常委會對同級政府職權(quán)的監(jiān)督不是全覆蓋的，而是部分的。這樣的結(jié)果在法律體系的構(gòu)成上是不符合邏輯的，如果法律結(jié)構(gòu)如此，就出現(xiàn)了權(quán)力錯位。所以從法律的邏輯體系的統(tǒng)一和一致性分析，人大常委會當(dāng)有這些權(quán)力。同樣，在上述法條中可以看到對政府在體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財(cái)政、公安、司法行政、監(jiān)察、計(jì)劃生育等方面的管理職權(quán)，而在人大職權(quán)的規(guī)定中則沒有對應(yīng)內(nèi)容，在這種情況下，人大的職權(quán)的存在仍應(yīng)按上述邏輯方式理解，否則就會出現(xiàn)這樣的情況：在地方政府可以制度規(guī)章的領(lǐng)域，同級的權(quán)力機(jī)關(guān)則不能制定法規(guī)，同時，其監(jiān)督和撤銷權(quán)亦不能覆蓋，這顯然是不合邏輯的。從對立法體系的理解來說，理性要求我們首先應(yīng)將其理解為一個內(nèi)在和諧的體系而不是一個相互沖突的體系。
以法規(guī)不抵觸上位法為例�！安坏钟|”在地方自主立法和先行性立法中是比較難把握的，在研究中也不易用簡明的幾句話說明其判斷原則的操作標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椴煌牧⒎ㄉ婕暗念I(lǐng)域不同，與不同的法律以及法律的層面有不同的鄰接。
從法律構(gòu)成上說，一部法律有立法目的、法律原則和法律規(guī)則，而這些又以法律條文表達(dá)，條文有概念和陳述方式(陳述命令要求，比如，何主體在何情況下得為或不得為何行為)。
“不抵觸”要求最直接的就是不能與上位法的法律規(guī)范沖突，而規(guī)范又是以法條表達(dá)的，因此，抵觸與否首先就要從其概念和陳述方式中去解釋法律規(guī)范的要求，比較兩種規(guī)定有無差異。試以目前一些大城市為緩解城市交通擁堵而實(shí)行本城居民汽車限購、非本城汽車限行為例來分析。④在限購管理中，車輛牌號的取得實(shí)行搖號或競價，有人認(rèn)為這是設(shè)置行政許可。這里就要確定這些限購措施是否符合《行政許可法》中“行政許可”的含義以及該概念所涵攝的范圍。如果符合，那么，按照《行政許可法》第十五條第一款的表達(dá)，在地方上只有省、自治區(qū)、直轄市的政府有權(quán)設(shè)置臨時性許可一年，其后措施要繼續(xù)，則必須通過同級人大或其常委會制定為法規(guī)。否則，就屬于與上位法沖突。如果這些措施不能界定為行政許可，如一些入主張的，就像經(jīng)適房、廉租房的購置和承租的搖號一樣不屬行政許可，那么，就不存在與上位法沖突問題。但是，車輛搖號與政府提供的住房搖號還是有區(qū)別的。車牌在法律上原不是一個政府控制的有限資源，而現(xiàn)在在地方制度中成為政府控制的有限資源，但政府提供的住房則本來就是一種政府掌握的有限資源。如此來看，將車牌控制與政府提供的住房控制相比并不適當(dāng)。
法律規(guī)則層面的沖突相對較好判斷一些，但有時遇到的情況是上位法規(guī)則不清晰，或者是上位法規(guī)則競合，由此需要考慮與上位法的法律原則甚至立法目的進(jìn)行比較。但法律原則的內(nèi)容和立法目的比規(guī)則更為抽象，因而更難準(zhǔn)確把握。我們?nèi)砸韵捃嚍槔Ｏ拗仆獾剀囘M(jìn)入本轄區(qū)是車輛限購必要的配套措施，對于這種措施，上位法沒有直接的限制性規(guī)定，因此，采取這種措施沒有與上位法規(guī)則直接沖突。但是，外地車通行涉及交通管理，《道路交通安全法》第三條規(guī)則的原則是依法管理、方便群眾。該法總則第一條表達(dá)的立法目的是要保證安全與高效的交通秩序。對比原則和立法目的，我們可以看到這種措施的影響具有兩面性：限制外地車方便了本地群眾，但外地群眾則變得很不方便；限制外地車，保證了限車城市的交通順暢和效率，但全國各城市都這么互相限制起來，則形成全國城市間的互相封閉，全國車輛通行一定無效率。這是非常典型的“合成謬誤”，即局部具有合理性的選擇合成則是謬誤。我們不能想象這是《道路交通安全法》所允許的。又比如，如果有地方規(guī)定本區(qū)域所用的建設(shè)材料標(biāo)準(zhǔn)或車輛使用的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)要高于國家一般標(biāo)準(zhǔn)，為此設(shè)立準(zhǔn)入許可，這種許可事項(xiàng)是符合《行政許可法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定的。而如果這些產(chǎn)品剛好只有本區(qū)域能夠生產(chǎn)，或在全國生產(chǎn)中居中優(yōu)勢地位，那么這種許可則又可能與該法的第十五條第二款相沖突，因?yàn)檫@會限制其他地區(qū)的生產(chǎn)者或產(chǎn)品進(jìn)入本地，這時，考量其是否與行政許可法沖突就應(yīng)當(dāng)根據(jù)立法目的來分析。
二、立法須符合社會現(xiàn)實(shí)與社會發(fā)展規(guī)律
科學(xué)的立法，無論在國家層面還是地方層面，都必須在目標(biāo)和內(nèi)容上符合社會現(xiàn)實(shí)要求和社會發(fā)展規(guī)律，符合社會進(jìn)程的要求，且必須回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的需要，解決現(xiàn)實(shí)問題，這是立法的職能所在。或者更清楚地說，我們立法的目標(biāo)和內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是社會現(xiàn)實(shí)需要和社會發(fā)展規(guī)律的主觀認(rèn)識或反映，它們本身應(yīng)當(dāng)是從社會現(xiàn)實(shí)中來的。立法不能不根據(jù)現(xiàn)實(shí)要求和條件，簡單地從一個法律原規(guī)則按邏輯推演出具體的規(guī)則體系來規(guī)制社會。如果法律體系的科學(xué)性只在于此，那么，立法就只需要邏輯學(xué)家在書齋里工作即可，而不再需要其他專業(yè)人士的知識和社會活動過程。立法的理性推演和邏輯規(guī)則，是保證立法科學(xué)性的必要條件而不是充分條件，可謂有它不足，無它不可。原因在于，社會關(guān)系(利益關(guān)系)的構(gòu)成、社會活動的變化以及社會的演進(jìn)，不是根據(jù)我們的理性或邏輯規(guī)則進(jìn)行的，它有自己的規(guī)律。所以我們看到我國有這樣的立法：一方面規(guī)定法律面前人人平等(即權(quán)利、責(zé)任的安排除基于公民身份外不考慮其他)的原則，另一方面在少數(shù)民族、婦女參政方面有特別的制度保障，在少數(shù)民族管理本民族事務(wù)方面有特別的制度安排，比如自治地方的行政長官只能由實(shí)施自治的少數(shù)民族公民擔(dān)任而其他民族的公民無權(quán)擔(dān)任。20世紀(jì)60年代以后，在美國法律制度中也出現(xiàn)這樣的安排(Affirmative action)以特別保障少數(shù)族裔和婦女的利益，后來西方一些國家相繼采用了這種制度。這種制度依法律面前人人平等的原則作純邏輯推理是不可能產(chǎn)生的，這是回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)要求的結(jié)果。
整個社會有其發(fā)展規(guī)律，地方的發(fā)展同樣也有其規(guī)律。地方的發(fā)展一方面有社會整體發(fā)展的普遍性因素和規(guī)律，同時也有其特殊的規(guī)律，這些規(guī)律是地方立法所必須重視的。如果法律法規(guī)的內(nèi)容與社會發(fā)展走向相矛盾，與社會發(fā)展規(guī)律相背離，那么，無論法律法規(guī)依賴怎樣的強(qiáng)制力，最終也是維持不下去的。中央立法如此，地方立法也如此。新中國歷史上曾出現(xiàn)過以“大躍進(jìn)”及“大鍋飯”為特點(diǎn)的公有制，它也是有強(qiáng)制力維系的制度，但最終沒能得到貫徹，其主要原因在于法律所提供的行為模式(利益實(shí)現(xiàn)模式)與社會現(xiàn)實(shí)和社會發(fā)展所提供的利益實(shí)現(xiàn)模式和條件相背離或沖突，因此人們最終不會遵循法律規(guī)范的要求，或進(jìn)而要改革這種法律。
社會發(fā)展規(guī)律的存在決定著法律的內(nèi)容并非虛幻之說，比如，不同的經(jīng)濟(jì)形式有不同的運(yùn)作規(guī)律，需要不同的法。在自然經(jīng)濟(jì)條件下，家庭既是生產(chǎn)單位又是消費(fèi)單位，由此，以家庭為單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度就顯得非常重要，家庭成員間的權(quán)利等級也非常清晰，中外的古代法都向我們表明了這一特點(diǎn)。但市場經(jīng)濟(jì)則又不同，市場經(jīng)濟(jì)需要每一個人的平等與自由，因此個人的平等自由與獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)則非常重要，這又是現(xiàn)代各國法律制度中普遍存在的現(xiàn)象。實(shí)行自然經(jīng)濟(jì)或是市場經(jīng)濟(jì)，并不由我們隨意選擇，其根本的決定因素是生產(chǎn)力狀況，這就是規(guī)律，是立法不能抗拒的規(guī)律。
社會發(fā)展既有整體一致和相同的一面，也有地方存在差別的一面。不同的地方，有不同的經(jīng)濟(jì)文化特點(diǎn)，有不同的利益群體和不同的利益訴求。在我國沿海與內(nèi)地、少數(shù)民族地區(qū)與非少數(shù)民族地區(qū)，其自然條件、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、文化傳統(tǒng)、社會分層、社會群體的布局與利益關(guān)系都有所不同。地方立法的目標(biāo)和內(nèi)容正發(fā)源于這些地方特點(diǎn)的要求。比如，在城市化進(jìn)程中，一些區(qū)域已經(jīng)很少或已沒有農(nóng)業(yè)人口，城鄉(xiāng)差別極小或已不存在，但同時又有大量外來尋找工作機(jī)會的流動人口；一些區(qū)域則仍保留大量的農(nóng)業(yè)人口，但同時又是其他地方勞動力的輸出地。這兩種區(qū)域所面臨的社會管理問題是不同的，比如，在就業(yè)、住房、醫(yī)療、社保、兒童教育、社會治安等方面有不同的要求和壓力，因此，其立法會因面臨的社會問題不同而有所不同。又比如，以制造業(yè)為主干和與第三產(chǎn)業(yè)為主干的區(qū)域所面臨的環(huán)境保護(hù)的壓力是不同的，其地方立法的任務(wù)也會有所不同。
總之，地方立法要注意到社會發(fā)展總的規(guī)律與地方特點(diǎn)。地方在作出實(shí)施性立法時，應(yīng)當(dāng)按照上位法的要求并盡可能根據(jù)本地特點(diǎn)制定出可行的實(shí)施上位法的細(xì)則。在行使自主立法和先行性立法的權(quán)限時，應(yīng)當(dāng)在“依授權(quán)”“不抵觸”的制度范圍內(nèi)，根據(jù)社會現(xiàn)實(shí)及社會發(fā)展規(guī)律提煉出適當(dāng)?shù)牧⒎繕?biāo)，根據(jù)社會中不同利益群體的不同要求以及現(xiàn)實(shí)的可行性條件作出綜合選擇并以法規(guī)確認(rèn)，即一切應(yīng)從實(shí)際出發(fā)，要實(shí)事求是。不適應(yīng)社會發(fā)展規(guī)律和地方特點(diǎn)的立法，不僅不會解決問題，而且還會帶來地方甚至超越地方的社會問題。比如當(dāng)前一些中心城市的城管立法，在嚴(yán)格實(shí)施中普遍形成了城管與小販的對立和沖突，并且，城管嚴(yán)格執(zhí)法似乎并沒有得到社會的多少支持，相反受到很多指責(zé)，于是執(zhí)法中出現(xiàn)了“圍觀執(zhí)法”“獻(xiàn)花執(zhí)法”“賣萌執(zhí)法”等緩和形式。這其實(shí)在一定程度上反映了這些城市立法在目標(biāo)和內(nèi)容上存在一些問題：我們處在一個由農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的轉(zhuǎn)型過程中，城市面臨著大量農(nóng)村人口進(jìn)入的壓力，但是，我們的一些中心城市則將已經(jīng)完成了這一轉(zhuǎn)變的歐洲城市現(xiàn)狀當(dāng)成了我們現(xiàn)實(shí)的管理目標(biāo)(很多大城市都提出了建立國際大都市的宏偉目標(biāo)和口號)，并轉(zhuǎn)化在法規(guī)中，忽視了中國城市所處的環(huán)境和條件，最后造成了以歐洲城市管理標(biāo)準(zhǔn)為目標(biāo)的立法與我國半農(nóng)業(yè)、半工業(yè)社會現(xiàn)實(shí)的沖突。
不考慮社會實(shí)際而簡單地從抽象的或簡單搬來的前提來推導(dǎo)出具體的行為規(guī)則，這是地方立法活動中要特別避免的。因?yàn)樵谖覈牧⒎w系中，地方立法已處于應(yīng)當(dāng)最接“地氣”的地位，如果說國家層面的立法還可以保持較高程度的原則性和抽象性，那么地方立法則不能如此，它必須具有明顯的可操作性和解決地方社會問題的適應(yīng)性。
三、立法須選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式
立法需要滿足法律體系構(gòu)成的理性要求和滿足社會需求，這兩方面的結(jié)合在很大程度上依賴于選擇適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式。
法律調(diào)整方式，嚴(yán)格來說不是一個法律概念，甚至還不是一個學(xué)界已成共識的法學(xué)概念。這一術(shù)語在學(xué)界中常用于指代法律影響社會關(guān)系的技術(shù)手段。法律影響社會關(guān)系的技術(shù)手段大致包含三個層次內(nèi)容：直接影響行為的手段，即授權(quán)、禁止、積極義務(wù)；安排當(dāng)事人處理權(quán)利義務(wù)的空間的手段，即不留酌處權(quán)(法律集中規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù))、給予一定酌處權(quán)(法律規(guī)定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容選擇的一定空間)、當(dāng)事人意思優(yōu)先(法律提供的權(quán)利義務(wù)方案只在當(dāng)事人不作約定時才適用)；安排國家權(quán)力與社會活動主體關(guān)系的手段，即一般禁止(法無授權(quán)即禁止，禁止為一般)和一般允許(法無禁止即允許，允許為一般)。⑤
所謂適當(dāng)?shù)姆烧{(diào)整方式，指適于其所調(diào)整的社會關(guān)系特點(diǎn)、能有效作用于社會關(guān)系并實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)的調(diào)整方式。在社會關(guān)系調(diào)整中，將什么權(quán)利賦予什么主體，什么義務(wù)加于什么主體，留或不留給其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的處分權(quán)、留多少，是以授權(quán)為自由的前提還是以不禁止為前提，等等，這些不同的選擇或安排，都會對社會關(guān)系產(chǎn)生不同的影響。調(diào)整方式的選擇并非能夠完全隨意的，它既受法律目標(biāo)的制約，又有社會關(guān)系適應(yīng)性要求的制約，在這兩者的制約之下，存在一定的選擇空間。不同的社會關(guān)系需要由不同的調(diào)整方式來調(diào)整，比如，對于民商事關(guān)系，如果用公法的權(quán)利義務(wù)法定方式調(diào)整，必然會造成市場不能運(yùn)作；如果對國家行政管理關(guān)系以意思自治的私法方式調(diào)整，則必然導(dǎo)致權(quán)力濫用、腐敗盛行；如果對高危行業(yè)或國家機(jī)關(guān)活動實(shí)施不禁止即為允許，社會中一定會出現(xiàn)危險(xiǎn)事故不斷和國家機(jī)關(guān)權(quán)力橫行。在民事訴訟當(dāng)中，對于一般侵權(quán)可以實(shí)行誰主張誰舉證的方式，但在專業(yè)性極強(qiáng)，當(dāng)事人知識、能力嚴(yán)重不對等的領(lǐng)域的侵權(quán)(如產(chǎn)品缺陷致害、醫(yī)療事故等)，如果采用前面相同的舉證責(zé)任配置，則受害人的權(quán)利救濟(jì)一定難以實(shí)現(xiàn)，故應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的配置。
法律調(diào)整方式選擇不當(dāng)，權(quán)利義務(wù)在主體、內(nèi)容方面配置不當(dāng)，有可能引起與目標(biāo)相反的結(jié)果，其實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的措施看起來規(guī)定得很多很好，但產(chǎn)生的實(shí)際效果則離目標(biāo)更遠(yuǎn)。另外，調(diào)整方式選擇不當(dāng)也可能致使法律法規(guī)引出其他的社會問題。
筆者曾讀過某地關(guān)于婦女權(quán)益保護(hù)的法規(guī)草案，草案中關(guān)于婦女的就業(yè)、福利待遇、醫(yī)療衛(wèi)生以及休假等都寫得很好，特別規(guī)定了孕期和產(chǎn)假的工作職位保障以及收入不變。但根據(jù)這些規(guī)定完全可以預(yù)測，這樣的法規(guī)如果通過并實(shí)施，婦女就業(yè)一定會更困難，婦女的失業(yè)率會更高。因?yàn)樗羞@些福利是由婦女所在的企事業(yè)單位自負(fù)，而政府并無相關(guān)補(bǔ)貼。由此，越是招聘女工并認(rèn)真執(zhí)行法規(guī)要求的企業(yè)，其生產(chǎn)成本越高，在市場競爭中生存越是困難。這種情形下有什么單位愿意錄用女工呢？這本應(yīng)是一個將企事業(yè)單位社會責(zé)任與政府責(zé)任相結(jié)合的制度安排。
我們還可回憶一下2008年初《勞動合同法》開始實(shí)施時的情況，一個無固定期限合同條款的規(guī)定，竟使得從華為集團(tuán)開始的全國眾多企業(yè)與職工廢止舊合同而重新簽訂合同，重新計(jì)算雇用時間。許多工人，特別是工齡較長的工人并不認(rèn)為這個法律給他們帶來了福利而是帶來了不利。而關(guān)于福利的規(guī)定又引起了一些外來企業(yè)的撤資。后來又引起了規(guī)避勞動合同的勞務(wù)派遣方式的發(fā)展。這一例子不是說《勞動合同法》的立意不好，而是表明一種社會關(guān)系結(jié)構(gòu)對法律實(shí)效的制約。我們可以設(shè)想，在一個全球市場環(huán)境中，如果我們按我們的意圖將勞動保護(hù)、環(huán)境保護(hù)以及稅收的標(biāo)準(zhǔn)高于美國，這當(dāng)然是符合我們的社會主義崇高理念要求的，但其結(jié)果，不僅是外資，就是內(nèi)資也都可能外撤，除非，像我們在20世紀(jì)50年代進(jìn)行社會主義改造時期的條件一樣——國門緊閉。對于這一類問題的解決，其實(shí)可以考慮另一種法律調(diào)整形式，即法律規(guī)定一個適于中國這種發(fā)展中國家的一般標(biāo)準(zhǔn)，同時保證和鼓勵通過集體協(xié)商和集體合同的方式達(dá)到更高標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以為勞資雙方在中國市場與世界市場間、在國內(nèi)發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)區(qū)域間、在經(jīng)濟(jì)景氣和不景氣的漲落間，提供一種自治的平衡機(jī)制。當(dāng)然，這一種調(diào)整機(jī)制的選擇需要加強(qiáng)工會的組織作用。
法律調(diào)整方式的選擇應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律目標(biāo)和社會現(xiàn)實(shí)條件作出，因此，對一類社會關(guān)系的調(diào)整，其方式并非永遠(yuǎn)不變，當(dāng)社會條件已發(fā)生變化，其方式選擇應(yīng)隨之變化。比如在今天的產(chǎn)品責(zé)任制度下，消費(fèi)者受到缺陷產(chǎn)品的傷害有權(quán)向銷售者和生產(chǎn)者索賠，而無論這個產(chǎn)品是源于自己購買或別人贈送。這其實(shí)就是一種法律調(diào)整方式對權(quán)利義務(wù)的配置。但是，并非自古至今都是這樣的制度安排。今天的這個制度是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展經(jīng)歷了不斷的選擇而形成的，從法律關(guān)系上說，經(jīng)歷了從合同責(zé)任(合同當(dāng)事人)關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任關(guān)系；從歸責(zé)原則上說，經(jīng)歷了從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任。如果就合同責(zé)任往前追溯，還可以看到更早的“購者自慎”原則。早期的缺陷產(chǎn)品責(zé)任是合同責(zé)任，如果使用者與銷售者無合同關(guān)系，銷售者對其即無損害賠償之責(zé)任。如果更早，銷售者還可用事先申明“購者自慎”(貨物出手概不負(fù)責(zé))來免責(zé)。但在今天，這種產(chǎn)品傷害已歸為侵權(quán)，其責(zé)任不再以合同為前提。同時，早期的責(zé)任還以過錯為前提，如果生產(chǎn)者或銷售者無過錯則無責(zé)任。但在今天，只要造成傷害的產(chǎn)品存在缺陷，除法定的免責(zé)事由外，并不以其過錯為前提。
法律對權(quán)利義務(wù)如此安排的變化，根源于社會經(jīng)濟(jì)條件的變化，當(dāng)然也包括立法者(包括能夠造法的法官)的主觀選擇。我們可以看到，在社會化大生產(chǎn)形成以前，產(chǎn)品的科技因素較少，成分構(gòu)成和生產(chǎn)過程都比較簡單，人們憑肉眼及經(jīng)驗(yàn)就能判斷產(chǎn)品的質(zhì)量，同時，人們的流動性還不大，廠商(包括銷售者)與購買者都比較穩(wěn)定，在這樣的情勢下，合同責(zé)任，哪怕是“購者自慎”，都不會對各自的利益保護(hù)有什么不足。但工業(yè)革命以后，商品經(jīng)濟(jì)在17、18世紀(jì)得到了很大的發(fā)展，地理市場的擴(kuò)大、人口流動的增加，特別是由手工生產(chǎn)向機(jī)器生產(chǎn)的轉(zhuǎn)變，極大促進(jìn)了社會分工，生產(chǎn)環(huán)節(jié)越來越多，加上科技的發(fā)展，產(chǎn)品變得越來越復(fù)雜，同時，廠商的力量也越來越大。這時，在實(shí)際經(jīng)濟(jì)活動中，產(chǎn)品的使用者越來越處于不利的弱勢地位，合同責(zé)任的調(diào)整方式已不足以保護(hù)產(chǎn)品使用者的利益，這種法律上的均衡蛻變成對社會實(shí)際生活中不均衡的確認(rèn)和放任，法律上不做改變就不能保證社會不同利益主體的利益均衡，而且，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展上說，沒有對消費(fèi)者(產(chǎn)品使用者)的有力保護(hù)，交易就難以順利進(jìn)行，這反過來同樣影響廠商的利益。法律的改變，恰以不均衡的權(quán)利義務(wù)配置，保證了實(shí)際利益的均衡。
法律調(diào)整方式的選擇，當(dāng)以不同歷史時期社會條件不同而不同，故有法律法規(guī)的適時修改。就如今天我們在改革中選擇企業(yè)登記條件的寬窄、商事主體成立的門檻高低，也同樣應(yīng)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的穩(wěn)定性和整個社會的信用狀況來確定的，而不能簡單地以國際經(jīng)驗(yàn)或標(biāo)準(zhǔn)為我們立法的根據(jù)。檢討我們原來登記制度所規(guī)定的條件，回顧一下80年代后期到90年代中期“皮包公司”泛濫于社會并伴隨“三角債”的信用危機(jī)情況，在人們互不相信、恨不得都進(jìn)行現(xiàn)金交易或物物交換的時候，我們就不難理解采用嚴(yán)格的登記制度的意義。今天的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作和社會信用情勢已經(jīng)發(fā)生了變化，改革的條件已經(jīng)出現(xiàn)，簡易的登記制度的改革并非僅僅因?yàn)槲覀冋J(rèn)識到了國際標(biāo)準(zhǔn)。
四、立法須作法律調(diào)整所需要的資源投入
立法所提供的行為模式絕不是一種建設(shè)性意見或提供人們活動的備選方案，法律當(dāng)有工作能量，⑥能支配人的行為，這就是法律的國家強(qiáng)制力。法律的強(qiáng)制力并非國家的全部力量，它只包括國家用于法律調(diào)整而投入的力量，其構(gòu)成包括以下方面因素：
第一，用于法律活動的具有一定素質(zhì)的軍人、警察、法官、檢察官、行政官等人員的數(shù)量。沒有這些人，就不會有法律執(zhí)行、法律適用、法律監(jiān)督的活動。這些方面的人員不足，就會表現(xiàn)為應(yīng)受法律調(diào)整的領(lǐng)域得不到調(diào)整或得不到應(yīng)有程度的調(diào)整。
第二，國家投入法律活動的物質(zhì)財(cái)富。這些財(cái)富保證了上述工作人員的生活、工作條件，提供了由法律直接分配的社會福利(比如義務(wù)教育、衛(wèi)生保健、失業(yè)及其他災(zāi)難救濟(jì)的物資、貫徹法律獎勵的物質(zhì)等)，提供了偵破、打擊違法犯罪的各種手段和設(shè)施。沒有這些投入，法律調(diào)整仍不可能進(jìn)行。
第三，用于法律活動的人力資源和物質(zhì)資源的結(jié)合狀況。它包括國家法律工作機(jī)構(gòu)在全國的數(shù)量、分布、人員配置狀況，工作機(jī)構(gòu)之間的配合狀況，各工作機(jī)構(gòu)內(nèi)部結(jié)構(gòu)及工作程序是否合理等。如果區(qū)域布局不合理，或機(jī)構(gòu)間內(nèi)耗嚴(yán)重，雖有資源投入也不能形成法律的工作能量。
由于法律具有由人力物力等物質(zhì)形態(tài)的資源構(gòu)成的強(qiáng)制力，法律調(diào)整就是一種意志指導(dǎo)下的物質(zhì)力量的活動。所以，法律能夠排除社會中不法因素的妨礙，保證人們只要依法行事就能順利實(shí)現(xiàn)自己的利益；法律能夠直接分配福利，使人們的利益要求直接得以實(shí)現(xiàn)；法律能夠剝奪違法分子的不法所得，并給予追加的處罰。由此，法律能夠影響人們的行為，能夠調(diào)整社會關(guān)系。
如果僅從規(guī)范方面考慮，法律法規(guī)的制定，只是提供了一個規(guī)則體系，沒有相關(guān)法律調(diào)整資源的投入，法律調(diào)整仍難以進(jìn)行，其所謂立法具有科學(xué)性，至多是一種純理論上、邏輯上的判斷。法律本身是一種社會管理工具，它的職能發(fā)揮在于它的實(shí)踐。不能實(shí)施的法律體系，對社會關(guān)系不能產(chǎn)生調(diào)整效果的體系，的確不能算是科學(xué)的法律建筑，而只能說是一紙具文。試想，如果我們的法律參照北歐國家的福利標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定我國公民的有關(guān)權(quán)利，但只有一個問題，即沒有資源保證這些權(quán)利實(shí)現(xiàn)，我們是否能說這個法律是科學(xué)的。缺乏追究違法責(zé)任強(qiáng)制力的法也是如此，立法再好，無力追究違法，總不能說立法是科學(xué)的。正是在這種意義上，美國學(xué)者龐德說，我們不能把強(qiáng)制力想象為法律手段以外的東西；而德國學(xué)者耶林則說，法律沒有強(qiáng)制力，是一個語詞矛盾——“不發(fā)光的燈，不燃燒的火”。⑦
在我們的立法現(xiàn)實(shí)中其實(shí)存在這樣的實(shí)例，比如，許多大城市都制定了公共場所禁止吸煙的法規(guī)或規(guī)章，但全國沒有一個城市的規(guī)范是得到有效實(shí)施的，有的甚至一年難有一張罰單，公共場所吸煙風(fēng)氣依舊�？疾旄鞯亓⒎�，其實(shí)絕大多數(shù)無控?zé)焾?zhí)法投入，有資源投入的也幾近是象征性的，于是，這種地方立法成了象征性立法，它至多只起到一個表明政府態(tài)度的作用。將一個民眾習(xí)慣性的行為一下宣布為禁止，其所面臨的違法壓力可想而知，而加之幾無投入，這樣的法規(guī)如何能夠有實(shí)效？雖然我們可以說，新法的實(shí)施可依托原來的實(shí)施機(jī)構(gòu)，但任何新的立法，都是將一種新的社會關(guān)系納入法律調(diào)整范圍，都會增加原法律實(shí)施機(jī)構(gòu)的工作壓力，只是不同的社會關(guān)系由于調(diào)整量的不同，其新增的工作量和壓力不同。因此，任何新的立法都應(yīng)作出法律調(diào)整資源需求的測算并作相應(yīng)投入，這是立法科學(xué)性不可缺少的一個因素。
五、結(jié)語
科學(xué)的立法既包括理性的因素，也包括經(jīng)驗(yàn)的因素；既需要對法律體系構(gòu)成規(guī)律的認(rèn)識，也需要對社會需求和社會規(guī)律的了解和洞察。因此，科學(xué)的立法需要有法學(xué)家和其他科學(xué)家的參與，更需要有社會民眾的廣泛參與，而這兩方面的結(jié)合，則需要我們的立法機(jī)構(gòu)在程序上和組織上做好制度性的安排。
(初審：劉誠)
注釋：
①在西方法學(xué)中，自然法和理性法學(xué)派非常強(qiáng)調(diào)法律體系的邏輯一致性，強(qiáng)調(diào)元規(guī)則對下位規(guī)則的邏輯蘊(yùn)含，強(qiáng)調(diào)立法中從元規(guī)則進(jìn)行邏輯推演。在相關(guān)學(xué)派的學(xué)者看來，法律是理性的，至少，法律體系是理性的產(chǎn)物。但是，在歷史和社會法學(xué)派學(xué)者看來，法律是經(jīng)驗(yàn)的，它的規(guī)則來源于社會，比如，常被引用的經(jīng)典論斷是霍姆斯所說的“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。([美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2006年，第1頁。)社會法學(xué)派也有學(xué)者主張法律是理性與經(jīng)驗(yàn)的結(jié)合，比如，龐德看認(rèn)為，“法律中記錄著為理性所發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)和被經(jīng)驗(yàn)所考驗(yàn)過的理性”。([美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第24-25頁。)
②參見[奧]凱爾森《法與國家的一般理論》，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第141頁。
③《憲法》第九條、第九十九條，《立法法》第四條、第六十三條。
④目前一般在政府規(guī)章或政府規(guī)范性文件層面作規(guī)定，但一些地方提出了人大立法的主張。
⑤參見黃建武《論法律調(diào)整技術(shù)手段的選擇》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版)》，2014年第3期。
⑥參見[蘇]C.C.阿列克謝耶夫《法的一股理論》(上)，黃良平、丁文琪譯，北京：法律出版社，1988年，第79-80頁。
⑦參見[美]羅斯科·龐德《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2010年，第15頁。
作者介紹：黃建武，男，中山大學(xué)法學(xué)院教授，西南政法大學(xué)法學(xué)碩士、中國人民大學(xué)法學(xué)博士，研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法社會學(xué)，代表作有《法的實(shí)現(xiàn)——法的一種社會學(xué)分析》《試論法律對自由的確認(rèn)與調(diào)整》《法權(quán)的構(gòu)成及人權(quán)的法律保護(hù)》《民主的價值追問及制度的法律化》等，E-mail:lpshjw@mail.sysu.edu.cn
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