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《刑法》第133條之一第2款的法教義學(xué)分析
作者：梁根林
法學(xué) 2015年07期
一、問(wèn)題的提出與爭(zhēng)議
2011年5月1日生效的《刑法修正案(八)》在《刑法》第133條之一第1款規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件與法定刑，又于第2款規(guī)定：“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”根據(jù)上述規(guī)定，我國(guó)刑法學(xué)界與實(shí)務(wù)部門對(duì)“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件判斷以及罪與非罪的界限，特別是《刑法》第13條“但書”規(guī)定能否適用于危險(xiǎn)駕駛罪與非罪的界定，進(jìn)行了相對(duì)深入的討論。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(法發(fā)[2013]15號(hào))，凝聚了學(xué)界與實(shí)務(wù)部門對(duì)于上述問(wèn)題討論過(guò)程中形成的基本共識(shí)。但是，比較而言，我國(guó)學(xué)界與實(shí)務(wù)部門對(duì)如何理解與適用《刑法》第133條之一第2款雖然有所探討，卻分歧嚴(yán)重，上述司法解釋亦回避了這一重大問(wèn)題。
張明楷教授在論及危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系時(shí)認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪的增加，使交通肇事罪的構(gòu)造產(chǎn)生了變化，即由過(guò)去的作為過(guò)失結(jié)果犯的交通肇事罪，演變?yōu)樽鳛檫^(guò)失結(jié)果犯或危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯。在論述交通肇事罪作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯的理由時(shí)，張明楷教授指出：“危險(xiǎn)駕駛罪雖然是故意犯罪，但危險(xiǎn)駕駛行為過(guò)失造成他人傷亡，符合交通肇事罪的犯罪構(gòu)成的，則應(yīng)以交通肇事罪論處。此時(shí)，行為人對(duì)基本犯(危險(xiǎn)駕駛罪)是故意，對(duì)加重結(jié)果為過(guò)失，從而成為結(jié)果加重犯�！雹龠@一立論意味著交通肇事罪具有了雙重規(guī)范屬性，即其規(guī)范屬性既可能是過(guò)失結(jié)果犯，也可能是危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯。在論及危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系時(shí)，張明楷教授認(rèn)為，“只要危險(xiǎn)駕駛行為符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的犯罪構(gòu)成，就屬于一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪�！⒉皇侵挥挟�(dāng)危險(xiǎn)駕駛行為造成了重大傷亡結(jié)果，且行為人對(duì)傷亡結(jié)果具有故意時(shí)，才能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。事實(shí)上，以下三種危險(xiǎn)駕駛行為，都成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。(1)危險(xiǎn)駕駛行為不僅具有與放火、爆炸等行為相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，而且造成了致人傷亡的實(shí)害結(jié)果，行為人對(duì)傷亡結(jié)果具有故意(此時(shí)屬于故意的基本犯)。(2)危險(xiǎn)駕駛行為具有與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，行為人對(duì)該具體的公共危險(xiǎn)具有故意。例如，在高速公路上逆向追逐競(jìng)駛的，即使沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第一百一十四條(此時(shí)屬于故意的危險(xiǎn)犯)。(3)危險(xiǎn)駕駛行為具有與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)木唧w的公共危險(xiǎn)，行為人對(duì)該具體的公共危險(xiǎn)具有故意，客觀上造成致人傷亡的實(shí)害結(jié)果，行為人對(duì)實(shí)害結(jié)果具有過(guò)失(此時(shí)屬于結(jié)果加重犯)。例如，因醉酒而喪失駕駛機(jī)動(dòng)車的能力，卻在大霧天駕駛機(jī)動(dòng)車高速行駛，導(dǎo)致他人傷亡的，即使對(duì)傷亡結(jié)果僅有過(guò)失，也不能僅認(rèn)定為交通肇事罪，而應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(當(dāng)然，量刑應(yīng)與對(duì)傷亡結(jié)果有故意的情形相區(qū)別)�！雹趶埫骺淌陬愋突貐^(qū)分了危險(xiǎn)駕駛罪與作為具體危險(xiǎn)犯的以危險(xiǎn)方法危害安全罪、與作為結(jié)果犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的競(jìng)合關(guān)系，主張上述三種情況下均應(yīng)論以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
馮軍教授在論及危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系時(shí)則認(rèn)為，行為人雖然故意在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，但是，如果有相當(dāng)?shù)母鶕?jù)認(rèn)為自己還能夠安全駕駛，對(duì)其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險(xiǎn)存在過(guò)失的，就成立危險(xiǎn)駕駛罪。在行為人不僅對(duì)其醉酒駕駛行為會(huì)引起公共安全的抽象危險(xiǎn)存在過(guò)失，而且對(duì)其醉酒駕駛行為會(huì)給公共安全造成的實(shí)際損害也存在過(guò)失，實(shí)際造成了一人以上重傷，負(fù)事故全部責(zé)任或者主要責(zé)任時(shí)，醉酒駕駛行為就轉(zhuǎn)化為交通肇事罪。如果行為人在交通肇事后醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車逃逸，另行構(gòu)成對(duì)公共安全的抽象危險(xiǎn)的，無(wú)需把肇事后繼續(xù)實(shí)施的醉酒駕駛行為認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，只需要把肇事后的醉酒駕駛行為作為酌定的從重處罰情節(jié)來(lái)考慮。如果行為人在肇事后醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車以極其危險(xiǎn)的方式逃逸，行為人存在危害公共安全的故意的，其肇事后的醉酒駕駛逃逸行為就又成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)與交通肇事罪合并處罰。③可見(jiàn)，在馮軍教授看來(lái)，危險(xiǎn)駕駛罪是過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯，交通肇事罪則是作為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯。在論及危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的關(guān)系時(shí)，馮軍教授認(rèn)為，只要行為人故意通過(guò)醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為制造了與放火、爆炸等行為同樣的對(duì)公共安全的具體危險(xiǎn)的，就應(yīng)將其醉酒駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。如果行為人故意在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，但只是故意造成對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的，則應(yīng)以《刑法》第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯論處。④馮軍教授的上述立場(chǎng)預(yù)設(shè)的前提是，抽象危險(xiǎn)犯就是具體危險(xiǎn)犯的未遂形態(tài)。因此，故意醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，造成對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的，按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的既遂犯論處，只是造成對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的，則按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯論處。
兩位教授的上述界定，既提出了富有啟發(fā)、令人耳目一新的觀點(diǎn)，也留下了一些有待進(jìn)一步厘清的爭(zhēng)議。從兩位教授的判斷中可以得出這樣的啟示，危險(xiǎn)駕駛罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系如何界定，其結(jié)論并非唯一的，端視判斷者采取什么樣的立場(chǎng)預(yù)設(shè)：(1)是將危險(xiǎn)駕駛罪定位為故意的抽象危險(xiǎn)犯，還是過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯；(2)是將交通肇事罪定位為過(guò)失的結(jié)果犯，抑或定位為過(guò)失結(jié)果犯與危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯；(3)抽象危險(xiǎn)犯是具體危險(xiǎn)犯的未遂形態(tài)，還是獨(dú)立的犯罪形態(tài)。茲結(jié)合對(duì)上述問(wèn)題的探討，闡述筆者對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪與其他相關(guān)犯罪關(guān)系的見(jiàn)解，兼與張明楷教授、馮軍教授商榷并求教。
二、危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性——過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)之再提倡
從體系解釋的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性并非自在自為的，而是立法者通過(guò)立法有意識(shí)地賦予的，并且與相關(guān)犯罪的規(guī)范屬性具有內(nèi)在的階梯關(guān)系。因此，在界定危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性之前，不能不首先準(zhǔn)確界定與危險(xiǎn)駕駛罪相關(guān)的犯罪的規(guī)范屬性。
在《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之前，我國(guó)《刑法》規(guī)定的與規(guī)制交通風(fēng)險(xiǎn)、保障交通安全相關(guān)的罪名主要有第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(具體危險(xiǎn)犯)、第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(結(jié)果犯)、過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(過(guò)失結(jié)果犯)以及第133條規(guī)定的交通肇事罪(過(guò)失結(jié)果犯)。
根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(具體危險(xiǎn)犯)，是指以與爆炸、放火、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的行為。其規(guī)范屬性為故意具體危險(xiǎn)犯。如果行為人在嚴(yán)重醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上行駛，制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的，當(dāng)然可能構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但司法實(shí)踐中鮮見(jiàn)對(duì)嚴(yán)重“醉駕”案件以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體危險(xiǎn)犯論處的報(bào)道。
根據(jù)《刑法》第115條第1款的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(結(jié)果犯)，是指故意以與爆炸、放火、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。其規(guī)范屬性是故意的結(jié)果犯。如果行為人明知并容忍或希望行為造成重大人員傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失，在嚴(yán)重醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上行駛，因而造成重大人員傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的，則符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件。但司法實(shí)務(wù)對(duì)嚴(yán)重醉駕引起重大傷亡事故的案件，一般并不論以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。只是在2007年、2009年，廣東與四川兩地的法院才分別對(duì)黎景全、孫偉銘醉酒駕駛致使多人死傷案件，例外地以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪判刑。⑤隨后各地陸續(xù)出現(xiàn)了對(duì)“醉駕”造成重大人員傷亡的案件，動(dòng)輒論以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判決。對(duì)過(guò)去一般論以交通肇事罪的此類案件，現(xiàn)在改按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，體現(xiàn)了司法實(shí)務(wù)對(duì)此類犯罪嚴(yán)刑峻法的刑事政策取向，呼應(yīng)了民眾嚴(yán)刑懲治重大交通犯罪、保障公共交通安全的強(qiáng)烈要求，但亦引起了業(yè)界與輿論的諸多擔(dān)憂。為規(guī)范此類案件的定罪量刑，最高人民法院曾在黎景全案件、孫偉銘案件二審改判的當(dāng)天即2009年9月8日舉行新聞發(fā)布會(huì)，發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見(jiàn)及相關(guān)典型案例的通知》。根據(jù)該意見(jiàn)，行為人明知飲酒駕車違法、醉酒駕車會(huì)危害公共安全，卻無(wú)視法律、醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡，說(shuō)明行為人主觀上對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。對(duì)此類醉酒駕車造成重大傷亡的，按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪符合刑法的規(guī)定。⑥由此可見(jiàn)，根據(jù)最高人民法院的權(quán)威見(jiàn)解，“醉駕”造成重大人員傷亡的案件，是否論以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，應(yīng)當(dāng)從客觀上行為人是否無(wú)視法律、醉酒駕車，特別是在肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大人員傷亡，以及主觀上行為人是否明知醉駕會(huì)造成重大人員傷亡、是否對(duì)持續(xù)發(fā)生的危害結(jié)果持放任態(tài)度兩個(gè)方面予以綜合判斷。如果主客觀兩個(gè)方面均得以肯定，則構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。否則，僅可能構(gòu)成交通肇事罪。
《刑法》第115條第2款規(guī)定的過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指以與爆炸、失火、決水、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法，過(guò)失造成重大人員傷亡或者重大公私財(cái)產(chǎn)損失的行為。其規(guī)范屬性是過(guò)失的結(jié)果犯。行為人在醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上行駛，過(guò)失造成重大人員傷亡或者重大公私財(cái)產(chǎn)損失的，符合過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件。但是，鑒于過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與《刑法》第133條規(guī)定的交通肇事罪之間存在一般法與特別法的競(jìng)合關(guān)系，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，司法實(shí)務(wù)對(duì)此類案件一般均以交通肇事罪論處。
根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，交通肇事罪是指違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為。其規(guī)范屬性是過(guò)失的結(jié)果犯。如果客觀上駕駛行為違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，主觀上行為人對(duì)致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的危害結(jié)果出于過(guò)失的，即構(gòu)成交通肇事罪。司法實(shí)踐中，對(duì)于在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競(jìng)駛或者醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上行駛，因而致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，除個(gè)別例外，一般均以交通肇事罪論處。
對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪的上述相關(guān)犯罪分別作為故意的具體危險(xiǎn)犯、故意的結(jié)果犯、過(guò)失的結(jié)果犯以及兩種過(guò)失的結(jié)果犯之間的一般法與特別法的競(jìng)合關(guān)系等規(guī)范屬性，我國(guó)刑法學(xué)界在《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之前，已有基本共識(shí)；在《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之后，亦無(wú)實(shí)質(zhì)性改變，唯一發(fā)生變化的是交通肇事罪是否在過(guò)失的結(jié)果犯的規(guī)范屬性之外，又增長(zhǎng)出作為危險(xiǎn)駕駛罪(故意的基本犯)的結(jié)果加重犯的規(guī)范屬性。盡管根據(jù)客觀解釋論的刑法解釋立場(chǎng)以及體系解釋的刑法解釋方法，在《刑法修正案(八)》增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪之后，并不能完全排除對(duì)上述相關(guān)犯罪的規(guī)范屬性進(jìn)行重新解釋并得出新的解釋結(jié)論的可能性。但在總體上，上述業(yè)已形成共識(shí)的相關(guān)犯罪的規(guī)范屬性，無(wú)疑構(gòu)成正確認(rèn)識(shí)和合理界定危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性不可忽視的立法語(yǔ)境。只有嚴(yán)格根據(jù)刑法條文規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件及其規(guī)范保護(hù)目的，并結(jié)合上述相關(guān)犯罪的規(guī)范屬性予以體系性的思考，才能正確認(rèn)識(shí)和界定危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性。
關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性，既涉及該罪是故意犯還是過(guò)失犯，是在存在論的范疇內(nèi)認(rèn)定其為故意犯抑或過(guò)失犯，還是在規(guī)范論的意義上評(píng)價(jià)其為故意犯抑或過(guò)失犯等一系列涉及主觀構(gòu)成要件要素的構(gòu)成要件本體問(wèn)題與方法論問(wèn)題，也關(guān)系到該罪是行為犯還是危險(xiǎn)犯，如果是危險(xiǎn)犯，是抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯？如果是抽象危險(xiǎn)犯，其構(gòu)成要件行為屬性當(dāng)然是抽象危險(xiǎn)，但是如果醉酒駕駛行為已經(jīng)實(shí)際形成具體危險(xiǎn)的，是否就不能認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪？簡(jiǎn)言之，“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪是故意的抽象危險(xiǎn)犯還是過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯，是在存在論的范疇內(nèi)認(rèn)定其為故意的抽象危險(xiǎn)犯或過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯，還是在規(guī)范論的意義上評(píng)價(jià)其為故意的抽象危險(xiǎn)犯或過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯。正確地認(rèn)識(shí)和解決上述問(wèn)題，是認(rèn)識(shí)和界定危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性時(shí)必須回答的基本問(wèn)題。迄今為止，我國(guó)刑法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)對(duì)上述一系列問(wèn)題尚未形成基本共識(shí)。
以張明楷教授為代表的多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪是故意的抽象危險(xiǎn)犯。張明楷教授認(rèn)為：“醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認(rèn)識(shí)到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動(dòng)車，但是對(duì)于醉酒狀態(tài)的認(rèn)識(shí)不需要十分具體(不需要認(rèn)識(shí)到血液中的酒精具體含量)，只要有大體上的認(rèn)識(shí)即可�！雹叨择T軍教授為代表的少數(shù)說(shuō)則認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪是過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯。馮軍教授主張：“‘醉駕’型危險(xiǎn)駕駛罪是過(guò)失犯罪，其成立要件是，行為人故意在道路上醉酒駕駛了機(jī)動(dòng)車，但對(duì)其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險(xiǎn)僅僅存在過(guò)失。對(duì)故意在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車并故意引起公共安全的抽象危險(xiǎn)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯�！雹鄬�(duì)于馮軍教授上述“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性應(yīng)為過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯的基本立場(chǎng)，張明楷教授撰文進(jìn)行了商榷，一方面進(jìn)一步論證了其本人關(guān)于“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪是故意的抽象危險(xiǎn)犯的基本立場(chǎng)，另一方面又系統(tǒng)地批判了馮軍教授關(guān)于“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪為過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯的結(jié)論。⑨
在拙文《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》中，筆者主張將“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪(無(wú)論事實(shí)上是否出于故意)一律評(píng)價(jià)為過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯。這一立場(chǎng)完全不同于以張明楷教授為代表的“故意的抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)”，也不同于馮軍教授所“認(rèn)定”的“過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)”。⑩在方法論上，該結(jié)論基于本人對(duì)“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的本體論考察以及立法設(shè)置“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的的規(guī)范論評(píng)價(jià)。在筆者看來(lái)，張明楷教授與馮軍教授的隔空論戰(zhàn)，雖然展現(xiàn)了各自縝密的體系性思維與邏輯性思考，但似乎都忽視了“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪心理狀態(tài)的特殊性和復(fù)雜性，不僅可能存在將過(guò)失“醉駕”行為不當(dāng)升格評(píng)價(jià)為故意“醉駕”的危險(xiǎn)，而且客觀上混淆了事實(shí)認(rèn)定與規(guī)范評(píng)價(jià)的界限。因?yàn)樵凇白眈{”型危險(xiǎn)駕駛罪中，由于酒精過(guò)度的刺激與作用，支配著行為人實(shí)施“醉駕”行為及造成對(duì)公共交通安全抽象危險(xiǎn)的心理事實(shí)，具有不同于刑法規(guī)定的其他任何犯罪的特殊性。在判斷“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的主觀構(gòu)成要件時(shí)，必須從“醉駕”行為心理事實(shí)的特殊性出發(fā)，在存在論的認(rèn)定與規(guī)范論的評(píng)價(jià)二元區(qū)分的語(yǔ)境下，堅(jiān)持規(guī)范論的評(píng)價(jià)以存在論的認(rèn)定為基礎(chǔ)，但規(guī)范論的評(píng)價(jià)又不必拘泥于存在論的認(rèn)定�；谶@一方法論，筆者曾經(jīng)從六個(gè)方面具體論證了“無(wú)論存在論范疇內(nèi)的‘醉駕’是出于故意還是出于過(guò)失的心理事實(shí)，均應(yīng)規(guī)范性地統(tǒng)一被評(píng)價(jià)而非認(rèn)定為過(guò)失”的結(jié)論。(11)筆者仍然堅(jiān)持這一結(jié)論，但隨著認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深入，有必要對(duì)“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性相關(guān)問(wèn)題，作如下進(jìn)一步補(bǔ)充說(shuō)明。
1.被規(guī)范性地評(píng)價(jià)為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的適用范圍
不同于張明楷教授所論，筆者將“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性定位為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯，而非故意抽象危險(xiǎn)犯。但這里所稱過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯，不僅包括了存在論范疇內(nèi)得以認(rèn)定的過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯，而且包括了存在論范疇內(nèi)得以認(rèn)定為故意抽象危險(xiǎn)犯，但在規(guī)范論意義上被降格評(píng)價(jià)為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的情形；不僅包括了本體論上得以清晰界定為故意或過(guò)失的“醉駕”行為，而且包括了本體論上無(wú)法清晰界定為故意或過(guò)失，但行為人具有最低限度的他行為可能性與結(jié)果回避可能性即過(guò)失的“醉駕”行為。因而，根據(jù)筆者所論，以過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯論處的危險(xiǎn)駕駛罪，不是一個(gè)純粹的事實(shí)概念，而是一個(gè)規(guī)范的法律概念。根據(jù)這一規(guī)范屬性定位“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪，能夠以危險(xiǎn)駕駛罪論處的“醉駕”行為的范圍，在理論邏輯上亦遠(yuǎn)比張明楷教授主張的更寬，并且在司法實(shí)務(wù)上更加符合實(shí)踐理性的要求。如果以故意抽象危險(xiǎn)犯定位“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范屬性，則過(guò)失的“醉駕”行為以及故意或過(guò)失無(wú)法證明的“醉駕”行為，至少在理論邏輯上就無(wú)法納入危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)制范圍。如果司法實(shí)務(wù)嚴(yán)格遵循這一邏輯認(rèn)定“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪，過(guò)失的“醉駕”行為以及故意或過(guò)失無(wú)法證明的“醉駕”行為就無(wú)法予以追訴，這勢(shì)必造成刑罰處罰上的空白。按照故意抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)，控方必須就行為人“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的行為故意以及該“醉駕”行為對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的結(jié)果故意，履行舉證和證明責(zé)任，并且必須達(dá)到“確實(shí)、充分、排除合理懷疑”的證明程度。否則，控方就不能成功地證明被告人有罪。司法實(shí)務(wù)中如若如此這般地對(duì)控方的證明責(zé)任提出過(guò)高的證明要求，勢(shì)必造成司法資源的巨大浪費(fèi)與案件訴訟的久拖不決�？梢詳嘌缘氖�，司法實(shí)務(wù)事實(shí)上根本不可能為危險(xiǎn)駕駛罪這一輕微犯罪(輕罪、微罪)投入如此不切實(shí)際的司法資源。在警方查獲“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的行為人之后，適用簡(jiǎn)易程序，迅速偵結(jié)、起訴、審判，是司法實(shí)踐理性的必然選擇。而如果一方面主張“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪是故意抽象危險(xiǎn)犯，另一方面卻放任控方不履行對(duì)犯罪故意的證明責(zé)任，強(qiáng)行對(duì)“醉駕”行為一律以故意抽象危險(xiǎn)犯論處，勢(shì)必有損裁判的說(shuō)理性與公信力。因此，在筆者看來(lái)，將“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪定位為故意抽象危險(xiǎn)犯，不僅不符合“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的實(shí)際行為構(gòu)造，而且亦不符合刑法設(shè)置“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)范保護(hù)目的，更與司法實(shí)務(wù)的實(shí)踐理性要求背道而馳。
筆者關(guān)于“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)當(dāng)被規(guī)范性地評(píng)價(jià)為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的立論，與馮軍教授的主張相比較，雖然結(jié)論一致，但是論證方法以及所界定的危險(xiǎn)駕駛罪的范圍實(shí)有重大差別。馮軍教授所“認(rèn)定”的作為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪，僅指行為人“有相當(dāng)?shù)母鶕?jù)認(rèn)為自己還能夠安全駕駛，對(duì)其醉酒駕駛行為所引起的公共安全的抽象危險(xiǎn)存在過(guò)失”的情況。而“如果行為人希望或者放任自己的醉酒駕駛行為產(chǎn)生危害公共安全的抽象危險(xiǎn)，并且在客觀上已經(jīng)產(chǎn)生了這種危險(xiǎn)，那么，就絕不能根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定僅僅以危險(xiǎn)駕駛罪判處拘役和罰金，而是要根據(jù)《刑法》第114條的規(guī)定，結(jié)合《刑法》第23條的規(guī)定，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，判處更重的刑罰�！�(12)可見(jiàn)，馮軍教授是在存在論范疇內(nèi)，根據(jù)行為人對(duì)危害公共交通安全的抽象危險(xiǎn)是出于故意還是過(guò)失的心理事實(shí)，將“醉駕”行為區(qū)分為故意的“醉駕”行為與過(guò)失的“醉駕”行為，主張對(duì)前者認(rèn)定為《刑法》第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，對(duì)后者才以危險(xiǎn)駕駛罪論處。而筆者的論證結(jié)論則是，無(wú)論行為人對(duì)“醉駕”行為所引起的危害公共交通安全的抽象危險(xiǎn)是出于故意的心理事實(shí)，還是出于過(guò)失的心理事實(shí)，均應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)范性地被限縮評(píng)價(jià)為作為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪，因而對(duì)公共交通安全構(gòu)成抽象危險(xiǎn)的故意危險(xiǎn)駕駛行為，自無(wú)再論以《刑法》第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯的空間和必要。在筆者看來(lái)，馮軍教授特別強(qiáng)調(diào)規(guī)范保護(hù)目的對(duì)構(gòu)成要件的解釋與適用的規(guī)范制約，這是筆者認(rèn)同并贊賞的，但他在危險(xiǎn)駕駛罪主觀構(gòu)成要件的判斷上，并未將這一規(guī)范論的方法論貫徹始終，因而其“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪是過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的結(jié)論，仍然是基于存在論的方法論的一種事實(shí)認(rèn)定，而非在存在論的事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上運(yùn)用規(guī)范論的方法論進(jìn)行的規(guī)范評(píng)價(jià)。這也是其在正確地主張危險(xiǎn)駕駛罪應(yīng)當(dāng)被“認(rèn)定”為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的同時(shí)，不得不想方設(shè)法為故意的危險(xiǎn)駕駛行為尋找適用《刑法》第114條的根據(jù)的緣由所在。且不論按照馮軍教授的邏輯，同樣存在著行為人對(duì)其“醉駕”行為造成公共交通安全的抽象危險(xiǎn)是出于故意還是過(guò)失的證明困難，事實(shí)上，要求司法機(jī)關(guān)在所有的“醉駕”案件中明確地界定行為人主觀上對(duì)“醉駕”行為所造成的公共交通安全的抽象危險(xiǎn)出于過(guò)失或者故意，并據(jù)以分別論以危險(xiǎn)駕駛罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并不符合實(shí)踐理性，在絕大多數(shù)情況下也不可行。即使在能夠清晰地界定行為人主觀上對(duì)于“醉駕”行為所造成的對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)是出于故意或者過(guò)失的情況下，由于其顯現(xiàn)的行為人罪責(zé)程度并無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，甚至有時(shí)過(guò)失“醉駕”顯現(xiàn)的行為人罪責(zé)程度并不亞于故意“醉駕”顯現(xiàn)的行為人罪責(zé)程度，如果因此就分別論以危險(xiǎn)駕駛罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并適用輕重極為懸殊的法定刑，這樣的定罪處罰顯然不符合《刑法》第5條所規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
2.“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪作為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯與相關(guān)犯罪的銜接
將所有的危險(xiǎn)駕駛行為(包括故意、過(guò)失制造對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為，亦包括過(guò)失制造對(duì)公共交通安全具體危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為)，統(tǒng)一規(guī)范性地評(píng)價(jià)為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯(法定刑為拘役并處罰金)，與作為過(guò)失結(jié)果犯的交通肇事罪(基本法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役)、作為故意具體危險(xiǎn)犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(法定刑為3年以上10年以下有期徒刑)以及作為故意的結(jié)果犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(法定刑為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑)，共同構(gòu)建了中國(guó)刑法規(guī)制交通犯罪的分工明確、層次清晰、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、輕重有序的罪刑規(guī)范體系。而如果將危險(xiǎn)駕駛罪定位為故意的抽象危險(xiǎn)犯，則顯然難以令人信服地界定其與作為過(guò)失的結(jié)果犯的交通肇事罪、作為故意的具體危險(xiǎn)犯的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的罪刑規(guī)范關(guān)系。
3.“醉駕”型危險(xiǎn)駕駛罪作為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的處罰依據(jù)
筆者注意到，無(wú)論是馮軍教授還是張明楷教授，均考慮了《刑法》第15條第2款“過(guò)失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪罪過(guò)形態(tài)認(rèn)定的制約性，特別是張明楷教授在評(píng)析所謂“明文規(guī)定說(shuō)”、“實(shí)質(zhì)規(guī)定說(shuō)”與“文理規(guī)定說(shuō)”三種不同學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，基于“文理規(guī)定說(shuō)”，否定危險(xiǎn)駕駛罪為過(guò)失犯罪。(13)筆者贊同張明楷所主張的“文理規(guī)定說(shuō)”，亦即“對(duì)《刑法》第15條第2款的‘法律有規(guī)定’，至少理解為‘法律有文理的規(guī)定’，即法條雖然沒(méi)有使用‘過(guò)失’、‘疏忽’、‘失火’之類的用語(yǔ)，但根據(jù)具體條文的文理，能夠合理認(rèn)為法律規(guī)定了過(guò)失犯的構(gòu)成要件時(shí)，就屬于‘法律有規(guī)定’，因而處罰過(guò)失犯�！�(14)但與張明楷教授根據(jù)“文理規(guī)定說(shuō)”否定危險(xiǎn)駕駛罪為過(guò)失犯不同，筆者認(rèn)為，根據(jù)“文理規(guī)定說(shuō)”，恰恰應(yīng)當(dāng)將危險(xiǎn)駕駛罪評(píng)價(jià)為過(guò)失犯。根據(jù)《刑法》第133條之一法條規(guī)定的“文理”，不僅應(yīng)當(dāng)認(rèn)為罪名設(shè)置的目的在于防范危險(xiǎn)駕駛行為對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)，而且應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”的罪狀表述，清晰地包含了故意“醉駕”行為、過(guò)失“醉駕”行為以及故意過(guò)失心理事實(shí)模糊或者無(wú)法查明的“醉駕”行為。對(duì)于上述不同情形，依法本應(yīng)分別不同情況予以不同認(rèn)定和評(píng)價(jià)，只是基于罪過(guò)形態(tài)的統(tǒng)一性、事實(shí)認(rèn)定存疑有利于被告以及訴訟經(jīng)濟(jì)等方面的考慮，同時(shí)考慮到本罪屬于輕微犯罪、法定刑僅為拘役和罰金，才本著“就低不就高”的原則，統(tǒng)一規(guī)范性地限縮評(píng)價(jià)為罪過(guò)程度最低的過(guò)失犯，這既不違反罪刑法定原則，也完全符合《刑法》第15條第2款規(guī)定的要求。
三、交通肇事罪作為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯？
對(duì)于張明楷教授所主張的交通肇事罪在過(guò)失的結(jié)果犯之外還可以視為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，筆者亦不敢茍同。
所謂結(jié)果加重犯，是指實(shí)施基本構(gòu)成要件行為，造成了比基本犯更為嚴(yán)重的危害結(jié)果，刑法因而加重其法定刑的情形。雖然如張明楷教授所言，德國(guó)、日本刑法中的結(jié)果加重犯與基本犯可以是不同罪名，但中國(guó)的刑法學(xué)理和司法解釋一般認(rèn)為，結(jié)果加重犯的加重結(jié)果與基本犯罪行為具有直接關(guān)聯(lián)性，加重結(jié)果因基本犯罪行為而生，刑法對(duì)結(jié)果加重犯只是因出現(xiàn)加重結(jié)果加重其法定刑，而不改變其罪名。中國(guó)刑法中的結(jié)果加重犯因而一般依附于基本犯，與基本犯規(guī)定在同一法條之中，例如強(qiáng)奸致人重傷、死亡作為強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯，規(guī)定在《刑法》第236條第1款、第2款規(guī)定的強(qiáng)奸罪的基本犯之后；搶劫致人重傷、死亡作為搶劫罪的結(jié)果加重犯，規(guī)定在《刑法》第263條第1款規(guī)定的搶劫罪的基本犯之后。即使結(jié)果加重犯與基本犯規(guī)定在不同法條，一般也是規(guī)定基本犯的法條在先，規(guī)定結(jié)果加重犯的法條附隨在后，并且司法解釋明確規(guī)定基本犯與結(jié)果加重犯同屬一個(gè)罪名，如《刑法》第114條規(guī)定的放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(故意的具體危險(xiǎn)犯)是基本犯，《刑法》第115條第1款規(guī)定的放火罪、爆炸罪、決水罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪(故意的結(jié)果犯)，是《刑法》第114條規(guī)定的故意的具體危險(xiǎn)犯的結(jié)果加重犯。而《刑法修正案(八)》是將危險(xiǎn)駕駛罪作為《刑法》第133條之一，附設(shè)在《刑法》第133條交通肇事罪之后加以規(guī)定，兩者不僅罪名不同，而且交通肇事罪在先，危險(xiǎn)駕駛罪在后。法條之間形諸于外的這種順序安排，不可能不對(duì)法條規(guī)定的罪名之間的內(nèi)在邏輯構(gòu)成制約。如果將交通肇事罪解釋為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，就很難理解立法這種結(jié)果加重犯在先、基本犯在后的法條順序安排的內(nèi)在邏輯。張明楷教授將交通肇事罪理解為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，將“醉駕”行為致人重傷、死亡的情形視為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯認(rèn)定為交通肇事罪，或許在德國(guó)、日本刑法規(guī)定與刑法學(xué)說(shuō)上可以找到根據(jù)與支持，但并不符合中國(guó)刑法學(xué)理與司法解釋一般理解的結(jié)果加重犯原理，也難以斷言在中國(guó)刑法上有其立法根據(jù)。如果確需將交通肇事罪界定為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，必須先在法理上對(duì)結(jié)果加重犯的內(nèi)涵重新進(jìn)行界定，并須符合我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定。
在筆者看來(lái)，《刑法修正案(八)》增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪相對(duì)于交通肇事罪，只是前置了刑罰處罰范圍，在交通肇事罪所要求的實(shí)害結(jié)果發(fā)生之前即動(dòng)用刑法干預(yù)危險(xiǎn)駕駛行為。危險(xiǎn)駕駛罪的增設(shè)，并沒(méi)有逆向地改變交通肇事罪的規(guī)范屬性，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持交通肇事罪作為過(guò)失結(jié)果犯的傳統(tǒng)定位。因此，如果行為人醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上行駛，構(gòu)成對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的，一般得以危險(xiǎn)駕駛罪論處。如果行為人醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車在道路上行駛，不僅構(gòu)成對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)，而且實(shí)際致人重傷、死亡，或者構(gòu)成對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)，符合交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)分別不同情況予以定罪處罰。
1.如果確屬嚴(yán)格和絕對(duì)存在范疇內(nèi)同一時(shí)點(diǎn)上的危險(xiǎn)駕駛行為“同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪”的，如醉酒的行為人剛剛打火啟動(dòng)汽車上路，即將正在汽車前方道路正常行走的行人當(dāng)場(chǎng)撞死，或車輛啟動(dòng)上路行駛即失控在人來(lái)車往的道路上橫沖直撞的，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為一個(gè)行為造成數(shù)個(gè)不同的危害結(jié)果，不僅觸犯危險(xiǎn)駕駛罪的罪名，而且觸犯交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的罪名，這種情況屬于典型的“有前款行為(即危險(xiǎn)駕駛行為)同時(shí)構(gòu)成其他犯罪”，法理上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪之間存在想象競(jìng)合的關(guān)系，根據(jù)想象競(jìng)合犯從一重罪處斷的原則，應(yīng)當(dāng)以處罰較重的交通肇事罪或者以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。這無(wú)疑是《刑法》第133條之一第2款的核心文義。將這種情況刻意解釋為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯或者法條競(jìng)合中的結(jié)果加重犯，似乎并無(wú)必要。(15)
2.即使并非嚴(yán)格和絕對(duì)存在范疇內(nèi)的同一時(shí)點(diǎn)上的危險(xiǎn)駕駛行為“同時(shí)構(gòu)成其它犯罪”，而是在持續(xù)的危險(xiǎn)駕駛過(guò)程中致人死亡的，如醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車行走10公里后，路遇行人正常穿行斑馬線避之不及，將其當(dāng)場(chǎng)撞死的，亦應(yīng)評(píng)價(jià)為一個(gè)行為造成兩個(gè)結(jié)果(對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)與特定行人死亡)，而不宜人為地將其行為切割為兩個(gè)階段的兩個(gè)行為，認(rèn)定醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車行走10公里的行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，行至10公里處在斑馬線撞死行人的行為構(gòu)成交通肇事罪，并實(shí)行數(shù)罪并罰。危險(xiǎn)駕駛罪是繼續(xù)犯而非連續(xù)犯，危險(xiǎn)駕駛行為具有繼續(xù)性而非連續(xù)性，如果將危險(xiǎn)駕駛過(guò)程中撞死行人的行為，在危險(xiǎn)駕駛罪之外又論以交通肇事罪，并實(shí)行數(shù)罪并罰，就是將同一危險(xiǎn)駕駛行為分別作為危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪的構(gòu)成要件要素予以評(píng)價(jià)，不僅有違禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，亦不符合《刑法》第133條之一第2款的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，此時(shí)的情形仍然屬于典型的想象競(jìng)合犯，仍然應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合犯從一重罪處斷的原理，根據(jù)《刑法》第133條之一第2款的規(guī)定，依照處罰較重的罪定罪處罰，即按交通肇事罪定罪處罰。
3.如果在危險(xiǎn)駕駛的過(guò)程中，出于逃避交警檢查等目的又在人來(lái)車往的道路上橫沖直撞，或者實(shí)施其他嚴(yán)重危及交通安全的行為的，如張明楷教授所假設(shè)的那樣，夜間醉酒駕駛10公里后被警察發(fā)現(xiàn)，為了逃避刑事責(zé)任，關(guān)掉車燈，以危險(xiǎn)方法逃逸20公里，因而升高對(duì)公共交通安全的危險(xiǎn)為具體危險(xiǎn)的，甚至因而造成重大人員傷亡的，實(shí)際上是在危險(xiǎn)駕駛行為之外，又另行實(shí)施了《刑法》第114條或第115條規(guī)定的以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為存在兩個(gè)行為與兩個(gè)結(jié)果，構(gòu)成兩個(gè)不同的犯罪，法理上可以危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪數(shù)罪并罰。就此而論，張明楷教授所持的“盡管危險(xiǎn)駕駛行為具有連續(xù)性(應(yīng)為繼續(xù)性——引者注)，但應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為兩個(gè)行為與結(jié)果時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘同時(shí)觸犯其他犯罪’，因而并不排斥數(shù)罪并罰”的主張(16)具有妥當(dāng)性。當(dāng)然，此時(shí)行為人另行實(shí)施的升高對(duì)公共交通安全的危險(xiǎn)為具體危險(xiǎn)的行為，只是在法理上可以獨(dú)立構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，司法實(shí)務(wù)一般并不當(dāng)然如此認(rèn)定并數(shù)罪并罰，其中的司法節(jié)制邏輯，恰如對(duì)事實(shí)上構(gòu)成對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為，司法實(shí)務(wù)中一般亦只論以危險(xiǎn)駕駛罪。
4.如果行為人在醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車肇事后，又繼續(xù)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車逃離現(xiàn)場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)充分考慮《刑法》第133條關(guān)于“交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑”的規(guī)定，根據(jù)肇事后逃逸的具體情況分別論處：一方面，由于刑法特別將“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”作為交通肇事罪的加重情節(jié)，規(guī)定了加重法定刑，因此，肇事后醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車逃離現(xiàn)場(chǎng)的，當(dāng)然屬于“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”的文義范圍，一般不再獨(dú)立構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，而應(yīng)直接視為“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”，以交通肇事罪論處，適用加重法定刑。馮軍教授于此問(wèn)題的觀點(diǎn)具有基本的合理性，而他主張將“肇事后的醉酒駕駛行為作為酌定的從重處罰情節(jié)來(lái)考慮”，則并不妥當(dāng)。(17)相反地，張明楷教授主張以交通肇事罪和危險(xiǎn)駕駛罪實(shí)行數(shù)罪并罰，則有待商榷。另一方面，如果行為人在肇事后醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，以極其危險(xiǎn)的方式逃離現(xiàn)場(chǎng)的，因而構(gòu)成對(duì)公共交通安全的嚴(yán)重且具體危險(xiǎn)的，其行為雖然仍然屬于“交通運(yùn)輸肇事后逃逸”的文義范圍，但其不法程度顯然已經(jīng)超越了交通肇事罪“3年以上7年以下有期徒刑”的加重法定刑所相當(dāng)?shù)牟环ǚ秶鶕?jù)刑法的規(guī)范保護(hù)目的，對(duì)此情形仍然論以交通肇事罪并適用加重法定刑，顯非適當(dāng)。鑒于《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑為“3年以上10年以下有期徒刑”，法定刑幅度足以與醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車以極其危險(xiǎn)的方式造成對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的不法程度相當(dāng)，如果能夠查明行為人主觀上對(duì)于其行為所造成的公共交通安全具體危險(xiǎn)出于故意(至少是放任故意)，因而符合《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪構(gòu)成要件的，可得例外地論以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，并與此前構(gòu)成的交通肇事罪數(shù)罪并罰，這一結(jié)論與馮軍教授、張明楷教授的觀點(diǎn)基本一致。
四、故意“醉駕”作為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯？
馮軍教授一方面承認(rèn)，“在行為人通過(guò)醉酒駕駛行為來(lái)故意危害公共安全的情形下，只要行為人的醉酒駕駛行為尚未給公共安全造成具體的危險(xiǎn)，即使行為人的醉酒駕駛行為抽象地危害了公共安全，也不能單獨(dú)適用《刑法》第114條的規(guī)定來(lái)直接處罰行為人，因?yàn)椤缎谭ā返?14條處罰的是危害公共安全的具體危險(xiǎn)犯”；(18)另一方面又主張，“在行為人通過(guò)醉酒駕駛行為故意給公共安全造成了抽象危險(xiǎn)的情況下，完全可以將其行為視為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯。將《刑法》第114條和《刑法》第23條結(jié)合起來(lái)，就可以處罰行為人。”(19)這一立場(chǎng)意味著馮軍教授一般性地認(rèn)可抽象危險(xiǎn)犯為具體危險(xiǎn)犯的未遂形態(tài)。因此，即使行為人故意實(shí)施的危險(xiǎn)駕駛行為，只是制造了對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)，亦得按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這一具體危險(xiǎn)犯的未遂犯論處。張明楷教授則旗幟鮮明地表達(dá)了對(duì)這一見(jiàn)解的反對(duì)立場(chǎng)，認(rèn)為在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車并故意引起公共安全的抽象危險(xiǎn)的行為，不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯的成立條件，只能認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪。(20)
在筆者看來(lái)，如果說(shuō)危險(xiǎn)犯是相對(duì)于結(jié)果犯的刑法擴(kuò)張與刑罰前置，那么，抽象危險(xiǎn)犯則是相對(duì)于具體危險(xiǎn)犯的進(jìn)一步的刑法擴(kuò)張與刑罰前置；反之亦然，即結(jié)果犯是相對(duì)于危險(xiǎn)犯的刑法限縮與刑罰后置，具體危險(xiǎn)犯則是相對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的刑法限縮與刑罰后置。盡管按照法理邏輯，危險(xiǎn)犯無(wú)論是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯，都可能存在既遂犯與未遂犯之分，并且根據(jù)我國(guó)《刑法》第23條的規(guī)定，未遂犯還具有一般的可罰性，因而不能完全否定《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為故意的具體危險(xiǎn)犯成立未遂犯的可能性。但是，對(duì)制造對(duì)公共交通安全抽象危險(xiǎn)的故意危險(xiǎn)駕駛行為，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，并不符合法理邏輯，亦不具有刑事政策的妥當(dāng)性。
就法理邏輯而言，一方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在刑法明文規(guī)定具體危險(xiǎn)為構(gòu)成要件要素的場(chǎng)合，既遂犯是實(shí)行行為實(shí)現(xiàn)了法益侵害具體危險(xiǎn)的犯罪形態(tài)，未遂犯則是雖未實(shí)現(xiàn)法益侵害具體危險(xiǎn)，但實(shí)行行為具有實(shí)現(xiàn)法益侵害具體危險(xiǎn)的可能性，由于行為人意志以外的原因而未能得逞的犯罪形態(tài)。具體危險(xiǎn)犯的未遂犯是未遂的具體危險(xiǎn)犯，而非既遂的抽象危險(xiǎn)犯。根據(jù)具體危險(xiǎn)犯對(duì)實(shí)行行為的定型性和類型性的基本要求，無(wú)論是既遂犯的實(shí)行行為，還是未遂犯的實(shí)行行為，都必須類型性地具有實(shí)現(xiàn)法益侵害具體危險(xiǎn)的性質(zhì)或者可能。不具有類型性地實(shí)現(xiàn)法益侵害具體危險(xiǎn)的性質(zhì)或者可能的行為，原本就不是具體危險(xiǎn)犯的實(shí)行行為。因此，如果危險(xiǎn)駕駛行為本身根本不具有《刑法》第114條所規(guī)定的類型性地制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的性質(zhì)或者可能，而只具有對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的，自始就不能認(rèn)為行為人實(shí)施了《刑法》第114條所要求的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的實(shí)行行為，當(dāng)然也就不存在將此行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯的客觀根據(jù)。另一方面，構(gòu)成要件特別是客觀構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機(jī)能，客觀構(gòu)成要件要素包括實(shí)行行為、行為對(duì)象、危害結(jié)果、因果關(guān)系等都必須為行為人所認(rèn)識(shí)并容忍或者希望，才能對(duì)行為人實(shí)施的故意犯罪進(jìn)行主觀歸責(zé)。如果危險(xiǎn)駕駛行為客觀上根本沒(méi)有類型性地制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的性質(zhì)或者可能，行為人主觀上只具有制造對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的故意，而沒(méi)有制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的故意的，就不該當(dāng)以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀構(gòu)成要件。因此，在刑法教義學(xué)范疇內(nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，故意危險(xiǎn)駕駛行為如果不符合類型性地制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)行為的行為定型，不具有制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的可能性，而只是制造了對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的，即使行為人對(duì)該抽象危險(xiǎn)出于故意，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為自始就不具有《刑法》第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的不法與罪責(zé)內(nèi)涵，當(dāng)然也不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯。
就刑事政策的妥當(dāng)性而言，如果如馮軍教授所言，將包括“醉駕”行為與“飆車”行為在內(nèi)的危險(xiǎn)駕駛行為嚴(yán)格區(qū)分為故意的危險(xiǎn)駕駛行為與過(guò)失的危險(xiǎn)駕駛行為，將前者認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，而將后者認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，一方面可能使法理邏輯上根本不具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的不法與罪責(zé)內(nèi)涵的故意危險(xiǎn)駕駛行為，均被錯(cuò)誤地納入以危險(xiǎn)方法危害安全罪的規(guī)制范圍，按照同樣的法理邏輯，事實(shí)上也可以將所有其他故意制造法益侵害抽象危險(xiǎn)的不法行為，均得解釋為故意的具體危險(xiǎn)犯的未遂犯，這無(wú)異于否定具體危險(xiǎn)作為具體危險(xiǎn)犯的構(gòu)成要件要素，必將導(dǎo)致我國(guó)刑法體系中包括《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在內(nèi)的具體危險(xiǎn)犯規(guī)制范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。另一方面，亦必然不恰當(dāng)?shù)丶又貙?duì)故意危險(xiǎn)駕駛行為的規(guī)范否定評(píng)價(jià)和刑罰懲罰力度。《刑法》第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑即拘役并處罰金。雖然《刑法》第23條規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，即使如此，如果對(duì)制造對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的故意危險(xiǎn)駕駛行為，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，比照該罪的既遂犯從輕或者減輕處罰，其否定評(píng)價(jià)和刑罰懲罰后果，與故意制造對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為的不法與罪責(zé)內(nèi)涵、程度，仍然不成比例，與以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰相比較更屬輕重懸殊，因而根本上違反了《刑法》第5條“刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。
因此，筆者贊同張明楷教授對(duì)馮軍教授見(jiàn)解的批評(píng)，對(duì)于故意制造對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為，認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯，并不妥當(dāng)。在筆者看來(lái)，在承認(rèn)《刑法》第114條規(guī)定的是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的故意的具體危險(xiǎn)犯的前提下，對(duì)于故意危險(xiǎn)駕駛行為，應(yīng)當(dāng)視其對(duì)公共交通安全的侵害危險(xiǎn)程度，予以具體分析。
1.根據(jù)案件的具體情況，如果認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛行為不具有類型性地制造對(duì)公共交通安全的具體危險(xiǎn)的性質(zhì)或可能，因而不符合具體危險(xiǎn)犯的實(shí)行行為定型的，客觀上對(duì)公共交通安全只是構(gòu)成抽象侵害危險(xiǎn)的，即使行為人主觀上對(duì)此等抽象危險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)并容忍甚至希望的態(tài)度，亦只能以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰，而不能論以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯。
2.根據(jù)案件的具體情況，如果認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛行為在客觀上對(duì)公共交通安全構(gòu)成了具體侵害危險(xiǎn)，符合具體危險(xiǎn)犯的實(shí)行行為定型，并且行為人主觀上對(duì)此等具體侵害危險(xiǎn)出于故意至少是放任故意的，法理上可得認(rèn)定其構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的既遂犯(故意的具體危險(xiǎn)犯)。但是，考慮到危險(xiǎn)駕駛罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪法定刑之輕重懸殊、抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)界限之模糊、故意危險(xiǎn)駕駛與過(guò)失危險(xiǎn)駕駛界定之困難，司法實(shí)務(wù)對(duì)此法理邏輯仍然應(yīng)當(dāng)加以必要的節(jié)制，只有在行為人以極其危險(xiǎn)的方式危險(xiǎn)駕駛，故意造成對(duì)公共交通安全直接、現(xiàn)實(shí)和具體的危險(xiǎn)時(shí)，才得以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑。
3.根據(jù)案件的具體情況，如果認(rèn)為危險(xiǎn)駕駛行為對(duì)公共交通安全造成了實(shí)害結(jié)果，直接致人重傷、死亡或者致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，并且能夠證明行為人主觀上對(duì)此等危害結(jié)果具有認(rèn)識(shí)并容忍甚至希望的態(tài)度的，該行為在法理上可得評(píng)價(jià)為《刑法》第115條第1款的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的既遂犯(故意的結(jié)果犯)。
只有這樣理解與界定危險(xiǎn)駕駛罪與《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、《刑法》第115條第1款的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，才符合《刑法》第133條之一第2款“有前款行為，同時(shí)構(gòu)成其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)范含義。
五、對(duì)可能的批評(píng)的回應(yīng)——代結(jié)語(yǔ)
批評(píng)者或許會(huì)認(rèn)為，將危險(xiǎn)駕駛罪定位為過(guò)失的抽象危險(xiǎn)犯、同時(shí)否定故意制造對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為論以《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的未遂犯的空間，是否會(huì)導(dǎo)致解釋適用上的漏洞與刑罰處罰的空白？
其實(shí)，大可不必有此擔(dān)憂。按照上述理解與界定，不僅對(duì)公共交通安全構(gòu)成抽象侵害危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為，無(wú)論其在心理事實(shí)上是出于故意還是過(guò)失，均得納入危險(xiǎn)駕駛罪，而且亦得將雖然出于過(guò)失，但已經(jīng)對(duì)公共交通安全構(gòu)成具體侵害危險(xiǎn)的危險(xiǎn)駕駛行為認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，畢竟具體侵害危險(xiǎn)是比抽象侵害危險(xiǎn)具有更高不法程度的法益侵害，根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然解釋原理，將其納入作為過(guò)失抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)駕駛罪予以降格評(píng)價(jià)，沒(méi)有超越法條通常文義的范圍，當(dāng)然亦不存在違反罪刑法定原則的嫌疑。事實(shí)上，在具體情形下，危險(xiǎn)駕駛行為對(duì)公共交通安全究竟只是構(gòu)成抽象侵害危險(xiǎn)，還是構(gòu)成具體侵害危險(xiǎn)，往往難以準(zhǔn)確界定。一般說(shuō)來(lái)，只要能夠認(rèn)定駕駛行為對(duì)公共交通安全具有抽象危險(xiǎn)，甚至只要能夠認(rèn)定行為人實(shí)施了類型化的“醉駕”行為或情節(jié)惡劣的“飆車”行為，就可以一般性地推定其行為具有對(duì)公共交通安全的抽象危險(xiǎn)，并據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，至于其危險(xiǎn)駕駛行為對(duì)公共交通安全造成的是抽象危險(xiǎn)還是具體危險(xiǎn)，至少在過(guò)失的情況下，并不影響危險(xiǎn)駕駛罪的認(rèn)定。
即使是對(duì)公共交通安全構(gòu)成具體侵害危險(xiǎn)的故意危險(xiǎn)駕駛行為，盡管在法理上得以《刑法》第114條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處，但在司法實(shí)務(wù)上一般也以節(jié)制性降格論以危險(xiǎn)駕駛罪為宜，只有極少數(shù)情節(jié)特別惡劣、對(duì)公共交通安全構(gòu)成直接、現(xiàn)實(shí)與具體的危險(xiǎn)，并且根據(jù)其行為與情節(jié)，能夠查明行為人對(duì)其行為造成的對(duì)公共交通安全具體侵害危險(xiǎn)具有明確的容忍特別是希望心態(tài)的，才可能實(shí)際論以《刑法》第114條的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，這其中既有刑罰謙抑的刑事政策的考慮，亦有難以準(zhǔn)確界定故意與過(guò)失、具體危險(xiǎn)與抽象危險(xiǎn)等實(shí)踐理性的考慮。司法實(shí)踐中，對(duì)嚴(yán)重“醉駕”行為造成重大傷亡的案件定性處理時(shí)，司法機(jī)關(guān)亦遵循相同的邏輯與理性，對(duì)嚴(yán)重“醉駕”行為造成重大傷亡的案件，即使能夠認(rèn)定行為人主觀上對(duì)危害結(jié)果出于放任心態(tài)，一般亦只以交通肇事罪論處，只對(duì)極個(gè)別極端案件，才會(huì)如《最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見(jiàn)及相關(guān)典型案例的通知》所要求的那樣，例外地以《刑法》第115條第1款之以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪量刑。
本文的主體內(nèi)容是作者提交給2013年10月在西北政法大學(xué)舉行的“中日刑事法論壇”的會(huì)議主題報(bào)告“中國(guó)刑法中的危險(xiǎn)駕駛罪”的一部分，也是發(fā)表在《法學(xué)》2013年第3期的拙作《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》的姊妹篇。
注釋：
①?gòu)埫骺骸段ｋU(xiǎn)駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系》，《人民法院報(bào)》2011年5月11日。
②同前注①，張明楷文。
③參見(jiàn)馮軍：《論〈刑法〉第133條之一的規(guī)范目的及其適用》，《中國(guó)法學(xué)》2011年第5期。
④同上注。
⑤在這兩起醉駕案件中，被告人黎景全和被告人孫偉銘都是在嚴(yán)重醉酒狀態(tài)下駕車肇事，連續(xù)沖撞，造成重大傷亡。其中，黎景全駕車肇事后，不顧傷者及勸阻他的眾多村民的安危，繼續(xù)駕車行駛，致2人死亡，1人輕傷；孫偉銘長(zhǎng)期無(wú)證駕駛，多次違反交通法規(guī)，在醉酒駕車與其他車輛追尾后，為逃逸繼續(xù)駕車超限速行駛，先后與4輛正常行駛的轎車相撞，造成4人死亡、1人重傷。法院審理認(rèn)為，被告人黎景全和被告人孫偉銘醉酒駕車發(fā)生交通事故后，繼續(xù)駕車沖撞行駛，以致造成多人傷亡的嚴(yán)重后果，其主觀上對(duì)他人傷亡的危害結(jié)果明顯持放任態(tài)度，具有危害公共安全的故意。二人的行為均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，分別于2007年被佛山市中級(jí)人民法院、于2009年被成都市中級(jí)人民法院一審判處死刑立即執(zhí)行，2009年二犯經(jīng)上訴后分別被廣東省高級(jí)人民法院與四川省高級(jí)人民法院二審改判無(wú)期徒刑。
⑥參見(jiàn)2009年9月8日《最高人民法院關(guān)于印發(fā)醉酒駕車犯罪法律適用問(wèn)題指導(dǎo)意見(jiàn)及相關(guān)典型案例的通知》。
⑦張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第638頁(yè)。
⑧同前注③，馮軍文。
⑨參見(jiàn)張明楷：《危險(xiǎn)駕駛罪的基本問(wèn)題——與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6期。
⑩參見(jiàn)梁根林：《“醉駕”入刑后的定罪困擾與省思》，《法學(xué)》2013年第3期。
(11)同上注。
(12)同前注③，馮軍文。
(13)同前注⑨，張明楷文。
(14)同上注。
(15)筆者注意到，張明楷教授在《危險(xiǎn)駕駛罪及其與相關(guān)犯罪的關(guān)系》(參見(jiàn)前注①)以及《危險(xiǎn)駕駛罪的基本問(wèn)題——與馮軍教授商榷》(參見(jiàn)前注⑨)兩篇論文中雖然主張，交通肇事罪是危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯，但在其所著《刑法學(xué)》(參見(jiàn)前注⑦)中，則將結(jié)果加重犯納入法條競(jìng)合范疇，規(guī)定結(jié)果加重犯的法條相對(duì)于規(guī)定基本犯的法條，處于特別法與普通法的關(guān)系之中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法。如此說(shuō)來(lái)，交通肇事罪事實(shí)上又成了危險(xiǎn)駕駛罪的法條競(jìng)合犯�？紤]到想象競(jìng)合與法條競(jìng)合之間令人困惑的模糊界限，在危險(xiǎn)駕駛行為同時(shí)符合交通肇事罪構(gòu)成要件的前提下，爭(zhēng)論交通肇事罪為危險(xiǎn)駕駛罪的結(jié)果加重犯、法條競(jìng)合犯還是想象競(jìng)合犯，或許僅具理論探討價(jià)值，于案件的處理并無(wú)實(shí)質(zhì)影響，反正結(jié)論都是以交通肇事罪定罪處罰。
(16)同前注⑨，張明楷文。
(17)同前注③，馮軍文。
(18)同上注。
(19)同上注。
(20)同前注⑨，張明楷文。
作者介紹：梁根林，北京大學(xué)法學(xué)院
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